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违法分包和非法转包的界定

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2014-11-14 11:58:59

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 违法分包主要指:
    1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;
    2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成;
    3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;
    4、分包单位将其承包的工程再行分包。
    非法转包只要指:
    承包单位承包建设工程后不履行合同约定,直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
    工程转包,本身就违反合同,也违背我国的有关法律和法规的规定
    下列行为属于转包:
    1、承包人将承包的工程全部包给其他施工单位,从中提取回扣者
    2、承包人将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者
    上者,第四条。分包单位将其承包的工程再次分包,二次分包在业主和合同允许下是可以的。不能一下子打死。
    我上网查过,1楼的说法是正确的,法律法规中有明文规定
    而2楼的说法没找到相关的法律法规
    而且法律法规明文规定二次分包行为是属于违法分包的
    承包工程不得违法分包转包
    根据建设部颁发《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》,禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于违法转包行为。同时禁止将承包工程进行违法分包。违法分包是指将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;施工总承包合同未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。该《办法》明确规定,鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业,提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易,完成有形建筑市场的分包工程交易功能。建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施分包活动进行干预。严禁个人承揽分包工程业务。专业工程分包在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。该《办法》明确,违反规定,转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的,按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。对接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的,处1万元以上3万元以下罚款。
    工程建设若干违法违纪行为处罚办法
    第六条禁止勘察、设计、施工、监理单位将承包的工程或承接的工作转包或违法分包。
    (一)对违反本条规定的勘察、设计、施工单位的处理:
    1、责令改正,勘察设计文件无效,没收违法所得,并处罚款;责令停业整顿;将违法行为记录在案,作为资质年检的重要依据。
    2、再次转包或违法分包的,除依照前项规定处理外,降低资质等级,两年内不得升级;发生重大事故的,吊销资质证书。
    3、对于不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或违法分包的单位承担连带赔偿责任。
    (二)对违反本条规定的监理单位的处理:
    1、对于转让监理业务的,责令改正,没收违法所得,处以罚款;责令停业整顿;再次转让监理业务的,降低资质等级,两年内不得升级;发生重大事故的,吊销资质证书。
    2、对于发现转包工程或违法分包而未报告的,予以警告,处以罚款,并将该行为记录在案,作为资质年检的重要依据。
    (三)对违反本条规定接受转包或接受违法分包单位的处理:
    1、予以警告,并处罚款。
    2、将违法行为记录在案,作为资质年检的重要依据。
    (四)对违反本条规定的建设单位的处理:
    1、对于接到监理单位关于承包单位转包工程或违法分包的报告,未予纠正的,予以警告,并处罚款。
    2、责令改正;对于与承包单位串通转包工程或违法分包的,责令停止施工,已领取的施工许可证作废,并处罚款;建设单位还应对建设项目管理班子作出调整或重组。否则,建设行政主管部门不予重新办理施工许可证。
    《中华人民共和国建筑法》有规定:
    第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
    第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
    建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
    禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
    续上:
    《中华人民共和国建筑法》
    第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
    第六十七条承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
    承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
作者: 北京市中银律师事务所上海分所合伙人牛方兴律师
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