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怎样为承揽人进行争取时间以及利益

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2015-06-04 13:58:50

 

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 【案情简要】甲公司(北京某建筑公司)与乙公司(河南某建筑公司)于2009年5月18日签订了一份建筑工程专业分包合同,双方约定,甲公司总包的北京某度假村某项目分包给乙。在施工过程中,由于乙公司与发包方发生矛盾最终导致甲、乙公司的分包合同解除。
  甲公司又将该项目分包给丙公司(林州某建筑公司),并签订《建筑工程专业分包合同》约定丙公司包工包料,合同固定价款1280万,工期130天。清场时,甲要求丙支付乙公司51万元退场费。
  乙公司退场后,丙积极组织、管理、技术、施工人员及机械设备等进场施工。并按合同约定的时间进度全面履行了合同义务,该合同履行三个月后,丙建筑公司以书面报告的形式要求甲公司按合同约定支付已完工程进度款,甲公司陆续付工程款386万元,后丙公司认为甲公司未按合同约定支付40%前期款项,双方在协商无果后停工。半年后双方协商解除合同,并对已完进行结算并达成协议,但双方就合同解除造成的损失经多次协商无法达成一致意见并且已完成的工程款也一直被甲公司拖欠。无奈之下丙建筑公司遂向法院提起诉讼, 请求甲公司其支付已完工程量的工程款、赔偿因其违约造成的损失,其中包括支付乙公司的51万元退场费。
  【案件难点】
  《建筑工程专业分包合同》因甲公司违约导致合同解除,如何确定预期可得利益损失
  《建筑工程专业分包合同》没有约定开办费情况下.丙为进场而支付给乙的退场费用可否由甲公司承担
  【维权谋略】
  我是接受丙公司委托的代理人。在梳理了相关证件后,对诉讼可能存在的风险进行了评估,针对案件的难点重点问题设计代理方略。由于丙公司在《建筑工程专业分包合同》履行过程中没有过错,自始自终都是严格按照合同的约定往前推进工程进度,并且双方对已完工程量已经确认为合格,双方对已完工程量的工程价款无争议。故,经过仔细分析研究,确认本案的诉争突破方向为以上两个难点:
  第一,在《建筑工程专业分包合同》因甲公司违约导致合同解除,如何确定预期可得利益损失
  一、丙公司要求甲公司赔偿预期可得利益损失是其本可以实现和取得的财产增值的利益。对丙公司来讲, 在工程停建或工程合同解除的情况下, 剩余工程不再由其继续实施,故剩余工程或被删除工作的利润本应是丙公司的可得利益。再者、丙公司要求甲公司赔偿预期可得利益损失是双方在签订合同时预见的本应是丙公司的可得利益利润。(注按照工程量清单投标报价的, 承包人在报价时或开工前一般要报送包含利润比例的费用拆分表, 其中的利润率即是甲在签订合同时可以预见丙公司的利润率)
  二、丙公司要求甲公司赔偿预期可得利益损失的前提条件是甲公司的违约行为所致;
  三、合同法113条对预期可得利益损失有明确的法律规定。
  第二《建筑工程专业分包合同》没有约定开办费情况下.丙为进场而支付给乙的退场费用可否由甲公司承担
  一、在甲、乙公司的丙公司《建筑工程专业分包合同》解除的情况下,,应有甲公司支付乙公;司的退场费, 使现场具备开工条件。然而,由丙公司付给乙公司的退场费可视为垫付,依据合同相对原则,对乙公司没有付款义务,应有甲公司承担;
  二、在甲、丙公司《建筑工程专业分包合同》没有约定开办费的情况下,可视为开办费,丙公司实际是使用合同预期利益来支付该费用, 现在只是一种变相的提前支付。合同被解除后,剩余工程不再由其继续实施,无法得到预期的合同利益, 该部分费用就变成丙公司履行合同的损失, 理应由甲公司承担。
  【诉讼过程】在庭审中,由于甲公司对丙公司支付的退场费是否包括在合同价款中存在争议,,在第二次庭审中,我将上述两个难点作为突破口并据理力争,对方倍感压力,经我们努力,最终,在法院的主持下,双方达成了调解协议,对方愿意承担丙公司的预期可得利益损失、开办费、并在半年内付清所有款项,。
  【案件结果】对方在达成调解协议两个星期内,甲公司已支付丙公司了应付款项的1/3,双方最终握手言和,我们为委托人挽回数百万元损失。
  【办案总结】选择准确的诉讼策略,抓住案件的重点、难点和争议的焦点问题,站在法律、道德的制高点,及时促成调解,不但能迅速案结事了,而且双方最终“杯酒泯恩仇”,没有破坏合作关系,往后还可以再次合作。
  【律师建议】
  1. 工程报价时, 应明确申报利润。报价时未报利润的, 签约后应书面告知发包人承包工程的价款中所含的利润。
  2、在签订合同时最好明确约定, 开工准备部分的费用由发包人直接支付, 不要将其并入合同总价中。
  3. 把握合同终止索赔的时机和主动权, 聘请专业律师作为索赔顾问。
  【法律法规】
  第二十七条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请工程监理企业资质的,资质许可机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告,申请人在1年内不得再次申请工程监理企业资质。
  第二十八条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得工程监理企业资质证书的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门给予警告,并处1万元以上2万元以下的罚款,申请人3年内不得再次申请工程监理企业资质。
  第二十九条 工程监理企业有本规定第十六条第七项、第八项行为之一的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门予以警告,责令其改正,并处1万元以上3万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 违反本规定,工程监理企业不及时办理资质证书变更手续的,由资质许可机关责令限期办理;逾期不办理的,可处以1千元以上1万元以下的罚款。
  第三十一条 工程监理企业未按照本规定要求提供工程监理企业信用档案信息的,由县级以上地方人民政府建设主管部门予以警告,责令限期改正;逾期未改正的,可处以1千元以上1万元以下的罚款。
作 者: 北京市中银律师事务所上海分所合伙人牛方兴律师
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