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律师在企业自行清算中的地位与作用

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2014-10-18 18:57:58

律师在企业自行清算中的地位与作用

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【公司破产清算程序】律师在企业自行清算中的地位与作用
  企业清算是终结企业法律关系,消灭企业法人资格的行为,是企业退出市场的必经途径。企业清算对维护股东、债权人和其他利害关系人的利益具有重大的意义和作用。
  根据清算的原因,企业清算可分为破产清算和非破产清算两种。破产清算,是指企业不能清偿到期债务被依法宣告破产时,由管理人对企业资产进行清理,将破产财产公平地分配给债权人,并最终消灭企业法人资格的程序。非破产清算,是指企业资产足以清偿全部债务的情况下进行的清算,包括自行清算和特别清算两种情形。相对于其他清算而言,自行清算对清算人自觉履行清算义务提出的要求更高,而我国现有法律对自行清算的规定较不完善,导致清算人在清算过程中很难灵活的把握法律的原则性规定,这些原因促使清算人积极地聘请律师介入清算工作,充分运用其专业知识,帮助清算人平稳的完成法定的清算义务。
  一、律师提供的程序性帮助
  企业自行清算是企业在没有法院和债权人参与的情况下,通过清算人自主自觉的行为进行清算。清算行为是法律行为,严格的依照法律规定的程序完成清算是清算人的法定义务。律师介入企业清算工作,在程序上为清算人严格把关,是律师在清算工作中的首要职责。律师对清算人的程序性帮助概括地说主要有以下几方面的内容:
  (一)律师对法律关于清算的时间及期间的规定的严格把握。
  我国现有法律对拟清算企业清算组成立的时间、清算组成立后通知公告债权人申报债权的时间以及债权人申报债权的期间都作出了明确的规定,任何违反此类强制性规定的清算都是不合法的,其清算结果也必然不受法律所保护。律师在清算工作开始之前应将此类规定以书面形式正式的告知清算义务人,并且务必提醒清算义务人严格依照法律关于时间及期间的规定编制清算工作计划。清算工作计划是整个清算工作的灵魂,清算工作计划的编制应以法律的规定为基本的框架,并严格的围绕法律的规定安排具体的清算工作事宜。
  (二)律师对清算工作的指导与提示作用。
  清算工作开始以后,错综复杂的问题将接踵而来,如何应对各种可能发生的情形、如何保证清算工作按照原定的清算工作计划顺利完成,是清算人势必要面对的问题,也是律师的重要职责。清算工作中常见的问题主要有以下几点:
  1、清算人在清算工作开始之前往往低估了清算工作的复杂性或者为了及早完成清算工作,在编制清算工作计划的时候,将时间安排得过于紧凑,当清算工作进程中遇到始料未及的事情发生时,原定的清算工作计划将无法按时进行,清算工作进度必然会受到影响,清算工作计划也因此不得不做出更改。律师介入清算工作之后,首先应充分了解清算人的清算要求,对其清算工作进行整体的分析,全面考虑清算过程中可能遇到的问题,并根据以往的实践经验,向清算人提出建议,告知清算工作各阶段可能遇到的问题、可能需要的时间,以便其合理的编制清算工作计划。
  2、律师应当严格把握清算工作计划的工作进度,郑重提示清算人不得开展与公司清算无关的新的商业活动。仔细审查资产负债表和财产清单,对于公司财产不足清偿公司债务的,应出具法律意见,建议终止自行清算,立即向人民法院申请宣告破产。原自行清算工作转入破产清算程序。
  3、律师应依照法律的规定审查清算方案,并在清算方案实施的过程中对法律的限制性规定事先予以明确的提示,严格的按照法律规定的清偿顺序进行清偿。在前一顺序的债权得以清偿前,不能对后一顺序债权提前清偿。
  (三)律师应对清算结束后存在的潜在风险做出必要分析并提出处理建议。
  对于非破产清算来说,清算工作结束后最有可能出现的就是追加分配财产的情形。此类情况的发生多是由于清算时疏漏了财产或者在清算时认定灭失的财产又被重新发现,以及一些已经作出了呆账处理的应收款项被追回等原因。对于此类情形的发生,利害关系人有权要求对该笔财产进行追加分配。律师在清算结束之前应向清算人言明此种情况发生的种种可能性,并根据各种可能出现的情形出具具体的处理意见。
  另外,律师在协助清算人接交工作的时候,应特别注意做好债权债务清册,对公司的债权进行初步的核实与登记,全面收集合同书、协议书等各种法律文件,并注意记录财务账册中有关债权债务事项的记载,对公司对外享有的其他财产性权利予以足够的重视,以备顺利地开展其实体性的工作。
  二、律师着手办理的实体性工作
  自行清算程序中律师的最大作用就是协助清算人平稳地完成债权债务的清理工作,并积极参与公司的诉讼活动,最大限度地维护清算人的合法权益。债权债务清理的结果关系着企业的切身利益,关系着自行清算工作是继续进行还是转入其他清算程序。能否将债权债务清理清晰是衡量律师是否成功地完成清算工作的重要的评定标准。
  (一)全面确认企业的债务
  律师对企业债务的全面确认工作包括审核企业自身债务记载以及核对债权人申报债权情况两项内容。
  1、律师应该严格审查企业关于自身债务的记载情况。企业的对外债务一般包括银行借款、应付购货款、未履行的货款以外的合同义务以及其他应付款。律师在对债务进行确认的时候,应严格审查各类债务的相关法律性文件的记载内容,并积极地开展相关的调查工作。
  律师在确认银行借款时,除了审查企业与银行之间有无签订借款合同外,还应查找该企业财务账册上的有关记载,该笔借款是否按照合同规定的期限记账,是否已经归还,归还的时间及数额。另外,律师尤其应当格外注意银行有无单方面强行提前抽回借款的情况发生,并核实该笔借款的利息计算是否正确。
  律师在确认应付购货款时,除了审查债权人有无合同及合同的效力外,还应注意该笔业务是否属于企业的经营范围,并仔细查找该项业务在企业财务账册上的记载,核实是否存在已付货款被他人冒领等情况,对于财务帐册已确认的应付款还应向具体的业务人员核实是否存在已付货款未列帐等情况。
  对于存在纠纷的企业应付款,律师应当从诉讼的角度认真核对有关单据、法律性文件。双方应当协商解决争议的事项,如果协商不成,可以建议清算人通过诉讼的方式解决。
  对于尚未履行的货款以外的合同义务的确认,律师在审查的时候应关注双方签订的合同是否已经生效,双方当事人之间是否存在现行给付义务。对于双务合同,如果双方尚未履行,律师应向清算人及时汇报,并根据具体情况决定是否继续履行。
  2、对于债权人申报的债权,律师应严格审查债权人申报债权提交的证明文件,对于初步审查认为属实的债权应当与企业债务清册再次进行认真的核对,经核对无误后予以登记。对于债权人无任何证明文件,而公司债务清册也无任何记载的债权申报,律师应当严格把关,不予登记。
  根据我国法律的规定,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当在接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日,向清算组申报其债权。此项法律性的规定虽然明确了债权人申报债权的法定期限,但律师应该特别注意的是,在公司的自行清算中,申报债权的公告期限不具有除权的法律效力。因此,在自行清算中,债权人逾期未申报债权的,不能视为债权人自动放弃债权,清算人也无权从实体上或程序上决定权利人利益的存续。
  (二)积极收取企业的债权
  律师接管企业的债权后,应根据各债权的实际情况编制债权清收计划,确定清收方式。律师在收取债权过程中,应特别注意以下几种情况的债权收取。
  1、未到期债权的收取
  对于此类债权,在对方给付期限到来之前,债务人没有义务提前清偿。律师在清理债权过程中遇到此类债权时,可以向债务人讲明企业正处于清算阶段的实际情况,与债务人友好协商,并建议清算人可以减去期限利益或者作出合理让步争取提前获得清偿,从而实现债权。律师也可以建议清算人采取债权让与的办法,将其债权转移于受让人,由受让人作为债权人受领给付,这样会更加符合清算利益。
  2、附停止条件的债权的处理
  附停止条件的债权在条件成就以前,债的效力尚未发生,债权人没有债的请求权。对于此类债权的收取应根据条件成就的时间来确定。如果条件的成就发生在清算结束之前,律师可以暂缓该笔债权的收回,等待条件的成就;如果条件的成就发生在清算结束之后,则律师应根据具体的情况,建议股东或其他利害关系人在清算结束后,条件成就时再行收取该笔债权、分配该项利益。
  3、无担保合同债权的收取
  对于债务人违约,未按合同规定的期限履行合同义务的,如果债务人应履行的是给付金钱义务,则除要求债务人实际履行合同义务外,还应要求其支付违约金或者迟延履行利息。如果债务人应履行的是给付金钱以外的其它合同义务,则应根据合同义务的种类,在充分考虑清算利益的基础上要求其继续履行或解除合同,并要求债务人支付违约金或者赔偿实际损失。
  对于在清偿期以内的合同,如果对方需要履行的是金钱义务,应要求对方及时履行。如果对方需要履行的是金钱以外的义务的,可以与债务人协商解除合同,以减少损失。
  4、有担保合同债权的收取
  对于有担保物权的债权,应当根据各种权利的不同要求向债务人提出清偿请求。如果债务人拒绝清偿或者在限期内不清偿,则律师应建议清算人处分担保物,用变卖担保物所得价金清偿该项债务。
  另外,律师在收取债权过程中,对双方达成分期或者延期清偿计划的债务人,律师应当提醒清算人及时催讨,而对于接到催收通知后仍拒不清偿的债务人可以建议清算人通过诉讼的方式及早解决,。
  (三)参与必要的诉讼活动
  律师在参与清算工作时,对企业目前正在涉诉的案件以及在清算人收取债权、清偿债务、处理企业财产等事项中不可避免的诉讼程序,应当提供必要的法律支持,保证其合法权益的实现。
  三、辩证的看待律师与委托人之间的合作关系
  我国法律关于企业非破产清算制度的规定较为粗糙,其主要的弊端是对债权人的保护不足,违法失信成本太低。非破产清算中的清算人往往是由股东自己担任或者是基于股东的意志而产生的,在股东与债权人之间,债权人明显处于弱势和被动的地位。由于非破产清算通常涉及到企业清算后剩余财产分配给股东的问题,这就导致清算人在清算过程中以作为或不作为的方式不同程度地侵犯债权人利益的情况发生,而这些情况往往是债权人无法知悉或者无法取证以维护自身利益的。
  律师介入清算工作通常情况下是由股东决定的,律师与股东之间的立场无疑是一致的,双方共同希望能够圆满地完成清算工作,以合法的形式终止公司的法人资格。律师的职业操守要求律师在恪守职业准则的前提下,致力于最大限度地维护委托人的权益。对于清算过程中清算人侵犯债权人合法权益的情况,律师往往处于两难的境地,但是作为一名优秀的执业律师应辩证的看待双方之间的合作关系,律师对委托人利益的维护是以合法为基础的,不应一味的迎合委托人的意愿,忽视债权人的合法权益。律师应该紧紧地围绕法律出具法律意见,在法律允许的范围内,保护委托人的合法权益。
  四、小结
  公司是现代化市场经济活动的重要主体,在健康有序的市场环境中,公司面对市场应该是能进能退的。我国现行的公司法律对公司准入机制的规定较多,而对公司退出市场法律制度的规定则很少,对于公司自行清算的规定则更加的不具体,致使公司在具体的操作中存在不少的困难和问题。相对于破产清算和特别清算在法院的监督下进行,律师介入公司自行清算将有利于弥补法律规定的不足,真正发挥该项制度应有的功能,充分体现此种制度在公司法中的作用,保证我国经济健康有序地发展。
  五、寄语
  随着中国资本市场的迅猛发展,传统的诉讼业务已经不能完全涵盖律师的社会作用,中国的律师业跟随世界经济发展的步伐不断拓展自己的服务领域,已成为时代发展的趋势,亦是WTO下的中国经济体制对律师业的必然要求。专业律师提供专业的法律服务势必成为未来律师业的主流。
  律师这个职业具有超强的实践性,对于刚刚起步的年轻律师来说,奠定良好的业务基础、掌握基本的业务技巧不仅是行业对我们的基本要求,也是我们日后执业的必然需要。作为在新经济环境下起步的律师,单一的维护受害人的合法权益不再是我们执业的唯一目标,我们更多地致力于将各种弊端防患于未然,最大限度的发挥法律的预防作用。因此,我们在逐步积累经验的同时,还应不断努力扩大自己的视角,汲取各行各业的有利信息,根据时代进步的需求,为自己准确的定位,最大限度的实现自己的社会价值,实现精彩的执业人生。
作者: 北京市中银律师事务所上海分所合伙人牛方兴律师
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