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破产清算管理人的尽职调查

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2018-11-29 17:11:57

摘要:公司进入破产清算程序后,依据《破产法》规定人民法院需要指定公司管理人。管理人主要是对公司进行全面客观调查了解,以便使破产清算顺利进行。

一、尽职调查的概念

尽职调查是指律师接受当事人的委托,对当事人指定的有业务关系的企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价、出资人情况等进行调查并出具专业报告书的一项法律服务。律师尽职调查的首要目的在于为客户提供评价目标公司有关项目的法律资格以及相关项目的各种事项是否符合法律规定,最终目的则在于防范风险,避免无谓的失误和损失。律师尽职调查的完成后,律师要给当事人一个真实的、可靠的结论,不能有任何虚假和水分,因为律师进行尽职调查的目的是为了提示与防范风险,而不是为了极力的促成交易,故律师会将法律风险充分的向当事人揭示。

本文所讲的尽职调查是指公司进入破产清算后,法院指定公司管理人以后,管理人为了履行职责,对公司所做的全面客观调查了解,以便使破产清算顺利进行。有别于一搬意义上的律师尽职调查。一般意义上的律师尽职调查是接受当事人的委托,调查目标公司的情况,为当事人提供服务。破产清算中的尽职调查的主体是管理人,调查的客体是对进入破产清算的公司进行全面调查了解,及在破产清算过程中遇到的不明情况进行查明。其调查的目的是为了破产清算的顺利进,是管理人履行职责的重要组成部分。

二、尽职调查的范围和方式

管理人接管公司后,首先要了解公司的基本情况。对公司的规模、资产状况、股东构成、所属行业、经营范围、破产原因、人员组织结构等情况进行初步了解。最直接、最快捷的的办法就是向公司的法定代表人、高管人员全面了解公司的基本情况。但在某些情况下公司由于资不抵债,法定代表人往往会出现跑路的现象,处于失联状态,高管人员出于某些原因也不配合管理人的工作,而公司现存资料也不能完全反映公司的全部状况,在这种情况下要全面了解公司的情况就需要管理人通过其他途径和方法逐步了解和调查。以掌握公司的全面状况。为破产清算的顺利开展提供条件,这就需要管理人对公司的相关事务进行尽职调查。调查的问题主要涉及以下几个方面。

(一)工商登记调查

工商行政管理局是公司的注册登记机关,通过查看公司的营业执照可以确定具体登记的工商行政管理局,破产清算需要了解公司注册登记的详细情况,这就必须至工商局调取其全部的档案登记资料。律师事务所做为管理人的,可以律师身份调取公司登记档案,一般情况下持律师执业证、律师事务所介绍信就可以调查公司的登记档案,还有一种情况就是管理人接管公司后,由公司开具介绍信查询本公司的工商登记档案。在一般情况下工商登记机关都事先将档案通过扫描录入电脑,管理人在查阅时可以直接将所有档案资料打印出来,并加盖工商登记部门的“档案查询专用章”。然后装订成册,对于公司成立时间较长的,其档案资料会很多,在装订时可以分为“上、中、下”册,或者1、2、3、4·····等册。便于翻阅,便于保存,在破产案件结案时可以做为破产案件档案资料的一部分归档保存。通过工商资料的查询,对公司从成立之日起的所以情况都做了全面的掌握,为破产清算的顺利开展提供了必要条件。也是管理人在接管公司后首先要做的调查。

(二)税务部门查询

税务部门做为国家税收征管机关,依法对公司进行征税,公司做为纳税人必须每月按时向税务部门申报纳税,逾期申报的,税务部门将依据税法的规定对纳税人行政处罚。正常情况下公司都会按时申报纳税,但在公司经营出现非正常情况时,公司负责人,特别是法定代表人出走或下落不明的,此时公司的经营管理出现混乱状态,严重影响公司的正常运作,无法进行正常的纳税申报,甚至没有办法缴纳税款。在公司进入破产清算后,拖欠的税款就形成税务债权,依据破产法规定,公司欠缴的税款属于优先支付的债权。因此在管理人接管公司后,需要主动与税务部门取得联系,了解公司是否欠缴税款,欠税的种类、数额、是否有符合条件的税收优惠、减免等情况。如果欠税,则告知税务部门依法向公司管理人申报债权,并以无表决权的债权人身份参加债权人会议。另外,还需要了解公司是否可以正常纳税。依据相关税法规定,纳税人连续三个月不进行纳税申报,其纳税系统将被自动锁定,锁定后的公司纳税系统就变成了非正常税户,将无法纳税,这样会影响到公司的资产处置。管理人在进行破产资产处置变现过程中,需要向买受人开具发票,并缴纳税款。如果纳税系统被锁定,则无法开具发票。给资产处置带来困难。在这种情况下就需要将非正常税户恢复成正常税户,这需要管理人来完成,首先需要以公司名义向税务部门提出申请,要求恢复正常税户。税务部门会依据税法规定对公司行政处罚,一般是进行罚款处罚,公司缴纳了罚款后,经省级税务部门批准,解除非正常户,恢复正常税户。税户恢复正常后,此时的公司一般情况下都处于停止营业状态,没有发生纳税事由,但在破产案件终结前,在税务登记注销前,仍然需要进行纳税申报,俗称“零申报”。即依据《税收征收管理法实施细则》第32条规定“纳税人在纳税期内没有应纳税款的,也应当按照规定办理纳税申报。”因此管理人在接管公司后仍然需要定期向税务部门进行纳税申报,这是管理人必须要注意的一个问题。

(三)土地状况的调查

土地做为不动产,是公司资产的重要组成部分,尤其是做为生产制造型的实体公司,土地是必不可少的生产资料,因此必须要查清楚公司的土地状况。查清土地的取得方式,有无使用权证,面积、土地性质、四至范围、有无抵押、查封、有无租赁等情况。依据我国《宪法》规定,土地所有权属于国家或集体所有。土地的使用权可以流转。依据我国土地管理法第43条的规定,“任何个人和单位进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地,但兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用农民集体所有的土地,或者乡村公共建设和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”依据上诉规定,兴办乡镇企业可以使用集体土地,但也必须要在村镇建设用地规划范围内申请用地,也要经过一定的审批程序。但在目前一些乡镇、民营企业存在非法用地现象,比较常见的是只有村委会的同意,未经过规划建设部门的审批,其就开始在集体土地上进行施工建设,形成事实上的用地现状,这种状况对于企业来讲是存在重大风险的,这意味着企业的一切建设活动都不受法律保护。对于管理人来说,在接管破产企业后,就必须要查清企业是否具有上述非法用地的情况。

企业、公司要取得土地使用权均需使用国有土地,在我国现阶段企业要取得国有土地使用权,都要经过土地的招标、拍卖程序,(特殊情况下划拨的土地除外)。以工业园区内的土地为例,首先政府根据总体规划,划定工业园区的范围,然后对园区内的土地进行国有化征收,将土地的性质转变为国有土地。然后根据企业的需求通过法定的招标、拍卖程序将土地出让给企业,企业缴纳了土地出让金后取得土地使用权,办理国有土地使用权证,土地使用权证中会记载土地的取得方式、面积、使用年限、周边四至,坐落位置、发证时间等基本信息,发证单位一般是土地所在地的地级市人民政府。

在取得土地使用权证后即可进行项目建设。一般工业用地使用权为50年,商业用地使用权40年,住宅用地使用权70年。此外还要至土地登记部门调查该宗土地有无设定抵押,抵押权人是谁?抵押额是多少?是全部抵押还是部分抵押,如果设定抵押,管理人就需要与抵押权人取得联系;调查土地有无被被法院查封,如果被法院查封,管理人要及时与查封的法院联系,申请法院解除对该宗土地的查封,以便管理人后期处置土地。另外还需要了解一下该宗土地及其右边近期内政府有无土地利用规划变动,是否涉及该宗土地的征用及拆迁,如果有政府预拆迁的公开信息,那么管理人就不宜对该宗土地进行处置,这需要管理人与政府拆迁部门进行沟通。达成拆迁补偿协议。取得相应的拆迁补偿款,实现资产处置变现。

(四)房产状况的调查

房产是公司的不动产,是破产公司的重要资产,在一般情况下做为生产型的企业,房产是必不可少的生产资料。然而企业房产的取得需要通过严格的立项、土地、规划、建设、消防等部门的审批,手续非常繁琐,周期较长。首先,需要政府相关部门对企业生产项目的立项的批文,一般情况下是发改委或者经济委员会,外资企业还需要外资主管部门的批文。有了项目批文后,到土地部门申请建设用地,取得土地使用权证,然后规划部门根据立项批文和土地证并按照规定程序办理建设工程规划许可证,然后至建设局办理建设工程备案登记,然后至建工局办理建设工程施工许可证,然后进行施工建设,工程竣工后由建筑工程质量监督站进行竣工验收,此外还有消防验收合格,环保验收合格等手续。最后去房产登记部门办理房产证。取得房屋所以权证。这是正常情况下公司新建厂房取得房产证的程序。

然而在当前各地政府大力发展经济,大建、滥建经济开发区,大力招商,唯GDP论的大背景下。一些地方政府采取先建设后补办手续的方式,将一些企业招商引进。造成了一些企业在项目建成后,已经实际投入生产,却由于各种原因长期无法办理相关土地、房产手续。无法实现企业资产增值。在这种情况下,在公司进入破产后,由于其房产、土地处于无证状态,给管理人处置其土地、房产带来极大的困难。通过正常程序无法处置。因此管理人在接管公司后,也要对公司的房产情况做深入调查,查清楚公司房产的具体情况,有无存在以上所讲的先建设后办证的情况,如果存在这种情况,可否通过非常正常程序补办相关权证。处理这类案件会涉及到很多政府职能部门,仅凭管理人的力量无法办理,因此管理人应当报请人民法院,通过人民法院与政府沟通协商处理,取得政府支持。由政府出面协调个职能部门相互配合,按照特事特办的原则处理此类案件。

在调查企业房产时,需要注意有无已经购买、或通过其他方式为公司所有,但没有过户的房产,一般情况下因为没有过户,在公司的固定资产列表中不会有反应。但在公司财务帐目中也会有所记载。另外,通过专业的财务审计机构的审计,也会发现相关的线索。根据这些记载和线索,可以查找到相关房产的信息。如果购房款已经支付,管理人可以根据财务付款信息,查找到收款人,并要求其协助办理过户。使该房产登记在破产公司的名下,方便为管理人处置资产。

(五)对公司所属车辆的调查

车辆做为交通工具,在企业生产运行中也是必不可少的,管理人接管公司后,需要查明公司名下登记的车辆情况,最有效最直接的办法是到车管所查询,管理人持公司介绍信就可以直接查询公司车辆的登记情况。掌握这些基本情况后就需要查找每辆车的具体下落,公司在破产前,由于各种原因,一些车辆往往不在公司的有效控制之下。这就需要管理人通过法定程序追回被他人占有的车辆,使车辆处于管理人的有效控制下。车辆被他人占有主要有一下几种情况。

(1)拖欠债务,被债权人强行拿走抵债,但没有办理过户。车辆所有权仍然属于公司,管理人此时就需要取回该车辆,首先需要与该债权人取得联系,并发函告知其公司破产状况,要求其返还车辆,其相关债权可依法向管理人进行申报。如其拒不返还,管理人可以向受理破产案件的人民法院起诉,要求返还车辆,并可主张车辆使用费。使用费的标准可以参照市场租赁价格。

(2)被留置,车辆在修理厂维修,由于拖欠修理费被留置。依据合同法的规定,修理厂依法享有留置权,管理人只有向其支付修理费后才可以取回车辆。此时支付的修理费可以列入破产费用。

(3)被公司员工强行占有。公司进入破产时,员工以公司拖欠其工资、经济补偿金为由,强行占有公司车辆,比较常见的是公司原车辆的驾驶员,其认为公司拖欠工资或补偿金,在公司破产时利用其驾驶车辆的便利条件,占有车辆。以此做为条件,向公司主张权利。对于这种情况,管理人应当向其发函,说明其非法侵占车辆行为违法,如果公司确实存在拖欠其工资或补偿金的情况,可以向管理人出具书面的情况说明,管理人在查实后,可以做为职工债权,待将来破产财产分配时优先支付。如果其仍然拒不返还,管理人可以向受理破产案件的人民法院起诉,要求其返还车辆。并可以向其主张车辆使用费。

(4)公司对个别债权人恶意清偿债务,以车辆抵债,将车辆过户给债权人。依据破产法第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”在公司资不抵债、面临破产的情况下,公司与个别债权人存在某种特定关系,为了使该个别债权人利益不受损害,公司会对该债权人进行个别清偿。或者以车辆抵债,如果出现这些情况,管理人就可以行驶撤销权。要求返还车辆。

(六)对公司在银行开设账户的调查

公司在银行开设账户,是公司日常经营必须的,公司的资金往来一般都是通过银行账户进行,因此管理人接管公司后,要及时了解公司账户的相关情况,以便破产清算能够顺利开展。按照中国人民银行的规定,公司要开设银行账户首先要取得公司所在地人民银行颁发的《开户许可证》及《机构信用代码证》,然后开设一个基本账户,基本账户可以用于转账及提取现金。如果公司规模较大,人员较多,资金往来频繁,可以根据具体情况再开设若干个转账账户。

管理人根据公司会计账目显示的信息,可以制作一张公司账户开户明细表,明细表中应当列明公司的全部银行账户。然后至开户的银行查询公司的账户。管理人持公司开户时预留的财务专用章、法定代表人印鉴章就可以至开户银行查询该账户的资金往来,并可以将账户内的剩余资金划转至管理人账户。如果公司账户较多,管理人可以制作一个资金划转明细表,在明细表中列明账户的开户行名称、地点、帐号、剩余金额、划转金额、划转时间、有无查封等具体信息。这样便于对公司资金的集中管理。在查询公司账户时,为了解公司在破产前的资金往来,可以要求银行打印该账户的明细及相关凭证。银行一般会提供自查询日起一年内的账户交易明细及凭证(超过一年的,可向开户行的省级分行申请打印)。管理人根据账户明细和凭证可以清楚的看到公司的资金往来情况。公司在濒临破产时都是债务缠身,或者涉及众多诉讼,其账户一般都被法院查封、冻结。依据破产法第十九条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”故管理人需要向查封的法院申请解除查封、冻结。

在查看账户交易明细时要特别注意在公司破产前六个月内的资金划转情况,这关系到公司破产前对个别债权人恶意清偿债务问题的认定,关系到管理人依据破产法第32条的规定行使撤销权的问题。管理人对此必须足够重视。

另外,在查询公司账户时还需要注意一个问题,某些银行由于与公司存在借款关系(公司向银行贷款),在贷款到期时,公司资金出现困难或经营出现问题,不能归还银行贷款。此时公司尚未进入破产或者已进入破产程序,银行为了自身利益,不经公司同意直接将公司在该银行账户内的资金直接划归自己所有。银行的这种行为直接侵犯了公司的财产权利,是一种违法行为。管理人在查询账户时如果发现有这样的情况,应当及时告知银行,要求银行返还已经扣划的公司账户内的款项。如银行拒不返还,管理人可以向法院起诉,要求银行返还并支付利息。公司向其借款,应当向管理人依法申报债权。现实中也确实存在这样的情况,管理人应当尽职尽责履行责任。要求银行返还。维护全体债权人利益。

(七)对公司财务账目的调查

公司财务账目是记载公司财产状况的重要依据,管理人接管公司时要对公司的财务账目做重点的登记。公司的财务账目一般都有电子版账目和纸质账本,另外还有记账凭证,这些账目记载着自公司成立以来的所有与公司发生财务往来的关联方。管理人可以根据这些信息向公司的债权人发出通知,告知债权人向管理人申报债权。告知公司的债务人向公司归还债务。当然有些公司为了某些目的可能还有帐外帐、小金库、其他现金帐等。管理人在接管时对这些账目都要做全面登记。在登记后要对这些账目和财务记账凭证进行封存,以便将来对这些账目进行审计。审计机构由人民法院在编入司法鉴定名册的机构中摇号产生。然后由管理人与该审计机构签订委托审计协议,对公司的财务账目进行专业的审计。

通过审计可以清楚的了解公司的财务状况,为破产清算提供法定的依据。管理人根据审计报告的记载问题要进行必要调查核实,并核对记账凭证。尤其要注意审计报告中其他应收款部分,这些都是公司多年来累计而成的,形成多年挂账,处理起来难度较大。因此管理人需要花费大量精力调查了解,查清事实,解决这些问题。

公司如果有对外投资,也会在财务账目中有所显示,比较常见的有投资股票、期货、股权等,这些投资都是公司的资产,有可能存在股票增值、股权分红等增值资产,因此在处理时要注意这些细节问题,在处理时还要依据公司法、破产法的规定以及破产资产的处置程序进行,最大限度的实现公司资产的增值。

三、尽职调查中遇到的困难和解决办法

律师事务所做为管理人,在履行管理人的尽职调查职责时,以律师的身份进行调查,享有律师的调查权。一般情况下持法院出具的破产裁定书、指定律师事务所做为管理人的决定书、律师事务所介绍信、律师执业证即可进行调查,一般的单位都会协助律师调查。但有些单位也会以各种理由拒绝调查,例如银行、电信、房产登记等部门。遇到这种情况,管理人可以向法院申请调查令,或者申请法院调查,由法院出面调查,借助法院的司法强制权完成尽职调查任务。

综上所述,尽职调查是管理人全面了解公司状况必须的方法。也是管理人尽职尽责履行职责的客观表现。是破产清算案件中不可缺少的重要组成部分。

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