理论探讨|从于欢案看正当防卫与防卫过当的界分——兼论《

理论探讨|从于欢案看正当防卫与防卫过当的界分——兼论《刑法》第二十条三款之间的关系
从于欢案看正当防卫与防卫过当的界分——兼论《刑法》第二十条三款之间的关系
引言
       2017年3月23日，于欢因涉嫌犯故意伤害罪被聊城市中级人民法院判处无期徒刑的消息被《南方周末》公开报道，舆论一片哗然，被网民称之谓于欢“辱母”案。
       案件被曝光后，各路神仙纷纷登场，各抒己见。其中，著名刑法学者赵秉志教授对本案持“防卫过当”的基本判断，著名刑法学者陈兴良教授持“正当防卫”的观点。社会公众的观点基本分属两列。2017年5月27日，山东省人民检察院出庭检察员出庭意见也是“防卫过当”。
       由此，折射出如何看待《刑法》第二十条中的三款规定是何种关系的问题。搞清楚了三个条款之间的关系，就搞清了“正当防卫”与“防卫过当”的界限。
       因此，探讨《刑法》第二十条中的三款之间的关系，并非吹毛求疵，而是具有直接的现实意义。
       笔者看完二审出庭检察员的出庭意见和二审庭审笔录后，认为作为一个职业法律人，仍有必要就本案的相关法律问题予以解读，给公众以明确、准确的认识，这也是身体力行地落实中办、国办《关于实行国家机关“谁执法谁普法”普法责任制的意见》的具体体现。当然两办提出“谁执法谁普法”不能理解为垄断法律知识的普及。
基本案情
参考二审检察员出庭的检察意见书，可以看出，于欢案的基本案情如下：
       2014年7月28日，山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司）负责人苏银霞与其夫于西明，为解决公司资金困难，向冠县泰和房地产公司负责人吴学占、会计赵荣荣借款100万元（笔者注，下同：借贷的双方到底是公司还是个人，主体不同则权利义务不尽相同，山东省人民检察院表述不清，但是于欢不是借款人或者担保人是明确的），双方口头约定月息10%（相当于年利率120%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”简单地讲，在借贷关系合法的前提下年利率24%之内的国家予以完全保护，年利率超过36%的部分国家完全不予保护，对于年利息在24-36%之间的，已经履行的国家不干预，尚未履行的国家不予支持。因此，实际履行的超过36%的利息部分应抵充本金。利息提前扣除的，也相应扣减本金。）。2015年11月1日，苏银霞、于西明再次向吴学占、赵荣荣借款35万元，其中10万元双方仍口头约定月息10%；另外25万元双方以二手房买卖合同形式，用苏银霞、于西明所有并居住的房屋一套作担保(25万元借款有无约定利息不清)。截止2016年1月6日，苏银霞、于西明向赵荣荣账户转账还款共计183.8万元（即使按照年利率36%，满打满算本息合计绝不会超过190万元。在苏银霞、于西明已经还款183.8万元且吴学占、赵荣荣2016年4月1日强占并取得一套房产的情况下，苏银霞、于西明不可能欠吴学占、赵荣荣一分钱）。
       就是在这种情况下，2016年4月13日，吴学占、赵荣荣纠集人员搬走房屋内家具（债权人本身无权强制执行，申请依法申请人民法院强制执行，而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，对于属于“执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋”的情况下，申请执行人还应按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金，否则人民法院不可能予以强制执行），吴学占还在苏银霞家中将其头部按入马桶，派人盯梢并到源大公司叫骂滋扰。在上述违法逼债（不存在欠债问题，行为已经不是逼债，而是敲诈勒索）期间，苏银霞多次拨打110报警电话、聊城市长热线12345寻求保护。
       2016年4月14日16时许，赵荣荣纠集郭彦刚（伤者）、郭树林、苗龙松、张博、李忠、程学贺（伤者）、么传行、严建军（伤者）、张书森（被纠集的九人均非债权人）陆续赶到源大公司，以盯守、限制离开（非法拘禁）、不时叫骂（侮辱）、扰乱公司秩序的方式向苏银霞索债（非索债，实为敲诈勒索），后赵荣荣先行离开。18时许讨债人员在源大公司办公楼门厅前烧烤、饮酒，19时许，苏银霞、于欢被允许到公司食堂吃饭（于欢非债务人也被非法拘禁），期间么传行、苗龙松等人轮流值守，苗龙松先行离开，之后杜志浩（死者）、杜建岗（二人非债权人）驾车赶到。20时48分许，郭彦刚（伤者）要求苏银霞、于欢返回公司办公楼（郭彦刚在现场起指挥作用，作用明显比其他人重要），公司员工马金栋、张立平陪同进入一层接待室。
       21时53分起，杜志浩（死者）、张博、李忠、程学贺（伤者）、么传行、严建军（伤者）、张书森、杜建岗8人（八人均非债权人，令人疑惑的是郭彦刚去哪了？）相继进入接待室继续向苏银霞逼债（非逼债，实为敲诈勒索），并先将苏银霞、于欢的手机收走（剥夺了苏银霞、于欢的通讯自由，导致苏银霞、于欢失去对外求救的机会和条件）。随后，杜志浩（死者）将烟头弹至苏银霞身上（挑衅），辱骂苏银霞（侮辱），褪下裤子暴露下体左右晃动，最近时距离苏银霞约30公分（侮辱）。后杜志浩（死者）又向于欢发出“啧啧”唤狗声音进行侮辱，以不还钱还穿耐克鞋为由扒下于欢一只鞋子（挑衅）让苏银霞闻（侮辱），苏银霞挡开后，杜志浩（死者）又扒下于欢另一只鞋子扔掉（挑衅）。杜志浩（死者）继而扇拍于欢面颊（殴打），杜志浩（死者）及其同伙揪抓于欢头发、按压于欢不准起身（限制自由）。期间，杜志浩（死者）还以苏银霞、于欢本人及其姐姐（姐弟二人均非债务人或担保人）为对象进行辱骂，内容污秽（期间虽有二名员工在场，但无人或者无法制止侮辱、殴打、谩骂）。22时01分许，马金栋走出接待室，告诉室外的公司员工刘付昌报警，22时07分许刘付昌拨打110电话报警。
       22时17分许，民警朱秀明带领辅警宋长冉、郭起志到达源大公司处警（为什么此前多次拨打报警电话竟无人出警？）。在接待室内，杜志浩（死者）等人声称无人报警只是索要欠款，苏银霞、于欢向民警指认杜志浩（死者）等人有殴打行为，杜志浩（死者）等人不予承认，民警朱秀明现场警告“要账归要账，不能打架”、“打架就不是欠钱的事了”。（注：《刑法》第二百三十八条第三款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前二款的规定处罚。早在2000年7月13日最高人民法院《关于对为非法索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》就明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”因此，警察只管打架，不管非法拘禁是明显违法的、没有法律依据的，也向于欢传递了不弄出点血警察就不管的错误信号。）22时22分许，三名警员走出接待室，于欢、苏银霞欲跟随出去被杜志浩（死者）等人阻拦（《人民警察法》第二十一条第一款明确规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”根据《人民警察法》第十九条的规定，人民警察即使在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，也应当履行职责。因此，三名警员明显存在违法不作为的现象）。朱秀明随后给民警徐宗印打电话通报警情（未请求支援），并安排宋长冉、郭起志“给他们说说不要动手”（没进去说）。
       出警民警离开接待室后（未说明离去原因，未说明是否还回来，且三名警员全部离开，陷于欢、苏银霞于险境不顾，于欢在室内被按在墙角处也看不到警车要走还是停留，出去找报警人员也无需三人），于欢、苏银霞打算离开继续受阻（警察视而不见），杜志浩（死者）强迫于欢坐下（限制人身自由），于欢不肯，杜志浩（死者）等人遂采用推搡、勒颈等强制手段把于欢逼至接待室东南角。22时25分许（民警无故离开三分钟后），于欢拿起身旁办公桌上公司日常削苹果所用的一把单刃刀（警察的不作为和不告知即离去使于欢陷入绝望），朝杜志浩（死者）等人挥舞并大喊“别过来”（仅仅是警告，目的在于脱身），杜志浩（死者）边骂边靠近于欢（口头警告不足以禁止不法侵害），于欢先后向杜志浩（死者）、程学贺（伤者）各捅刺一刀（制止不法侵害后没有继续捅刺），随后又向朝围住他的严建军（伤者）、郭彦刚（伤者）各捅刺一刀（非法拘禁的不法侵害仍在继续，前两刀并不足以制止不法侵害，此外郭彦刚什么时候进来的事实仍然不清）。民警听到响动后迅速赶回接待室将于欢控制（于欢没有反抗警察，因此只是被控制并非制服，于欢最终用四个人的鲜血打开了僵局，终于成功地让警察介入了，警察的行为也表明了此前不打架不介入的态度并非是于欢理解错误。警察的介入终于让不法侵害停了下来。）受伤的杜志浩（死者）、程学贺（伤者）、郭彦刚（伤者）、严建军（伤者）被杜建岗、李忠、郭树林等人驾车送往冠县人民医院救治（注：在场的警察未履行救助义务，完全可以两人看管于欢，一人开车去医院，警车出动可以闯红灯，节约在途时间，杜志浩是否及时就有抢救过来的可能），次日凌晨杜志浩（死者）因抢救无效死亡。
 
       以上案情介绍均引自山东省人民检察院二审检察员出庭的检察意见书，内容基本原文引用，括号部分系笔者添加。具体来源于2017年5月31日“刑法库”微信公众号。


《刑法》第二十条三款规定的关系解读
      本案中最主要的争议就是于欢的行为究竟是正当防卫还是防卫过当？因此，《刑法》第二十条的规定有必要先予回顾：
       第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
      关于正当防卫的基本内容，笔者也不拟过多重复。现只结合一审判决书和二审检察员意见书相关的内容予以简要回应。
1．关于不法侵害
      一审判决书认为不具有正当防卫意义的不法侵害前提，已被二审出庭检察员明确否定，笔者认同这一点。检阅中国任何一本法学教科书或者公检法编写的系列丛书，从未要求防卫必须针对严重的不法侵害，《刑法》第二十条第一款也是明明白白地使用了“人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，笔者没有看到任何一本公开出版物要求正当防卫（包括特殊防卫）必须是针对犯罪行为，而不能针对违法行为。不法既包括犯罪，也包括违法行为，是刑法学界的通说。
2．关于防卫限度
      二审检察员提出，不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分防卫适当（正当防卫）与防卫过当的标准。这一点也应当是没问题的。问题是必要限度具体应当如何把握？它的边界在哪里？《刑法》第二十条的三款规定之间的关系是什么？
      二审检察员认为，“本案中，虽然于欢母子的人身自由权遭受限制乃至剥夺、人格尊严权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯，但直至民警出警后均未遭遇任何针对生命权严重不法侵害，因而不具有实施特殊防卫的前提。”由此可看，检察机关的意见就是只要不法侵害人没有要你的命，就不允许特殊防卫。这现实吗？在《刑法》取消盗窃罪死刑之前，杀头都不足以让盗窃犯停止犯罪的脚步。对于非暴力财产犯罪而言如此，难道对于暴力犯罪轻微反击对方可能收手吗？网络上也有被高利贷逼债而债务人被逼喝农药甚至跳楼自杀的公开报道，对于犯罪分子能拿正常人对待吗？对于危及人身安全的不法侵害，轻微的反击只能招致对方暴力程度的升级，致自己于更加危险的境地，而不可能达到制止不法侵害的目的和结果。二审检察员持这样的观点只能说明他脱离现实，缺乏常识。
      从《刑法》第二十条第三款只规定了两个条件，一是“严重危及人身安全”，二是“暴力犯罪”。人身安全的含义非常广泛，决非仅仅指生命权，生命权是人的最基本、最重要的人身权利，但决不是全部。暴力犯罪也不限于严重暴力犯罪，针对轻微暴力犯罪也没有被排除在特殊防卫范围之外，暴力也不应该局限于动手打人，限制人身自由、限制吃饭、休息都是暴力行为，也会造成生命受到威胁、健康受到损害的结果。本案中二审检察员也认为存在轻微暴力的，而且敲诈勒索罪本身不排斥暴力手段，完全可以评价为暴力犯罪。于欢被长时间非法拘禁后，遭受多人的殴打，二审检察员说杜志浩等人“没有暴力殴打于欢母子的意思和行为”明显自相矛盾，只是警察还没走远，因为顾忌警察而有所收敛而已，实际上在警察走出接待室后，杜志浩等人就有“勒颈”之行为，这难道不是暴力吗？从法条来看，强奸犯罪不见得导致被害人死亡、绑架犯罪也不见得就撕票，按照二审检察员的观点，是不能对犯罪分子进行特殊防卫了？谁看到过强奸犯使用暴力前说我要强奸了或者绑架犯使用暴力前说我要绑架了？怎么要求防卫人判断对方行为的性质和强度？推而广之，特殊防卫还有适用余地吗？
      据网上介绍，杜志浩等人并非善男信女，其中六人有八次犯罪记录，并且涉及故意伤害、寻衅滋事、抢劫等恶性犯罪，公安机关在于欢案被媒体和网络曝光后对吴学占等涉黑团伙的立案侦查，说明这些人即使搞不出人命，肯定也会搞出点严重后果才能暂时收手。而民警的所谓出警并没有导致不法侵害的停止，只是导致对方手段有所收敛而已，因此民警的出现不但没有给于欢带来任何安全感，反而使对方更加猖狂。把于欢推上绝路的不是黑社会，而是出警的警察。警察就是于欢手里的救命稻草，当于欢连救命稻草都没有了，他找不到出路时，什么事情都能干得出来，本案的发生就不意外了。
      为什么会出现这样的争议或者冲突呢？首先，检察机关尽管会议上提倡要坚持客观公正，但工作中毕竟要尽力维护下级检察机关面子的，即使不能全面维护，至少也不能让下级检察机关全盘皆输，颜面扫地，鲜有例外。除了立场的关系之外，笔者觉得没有准确把握、不能正确处理《刑法》第二十条三款规定之间的关系也是极为重要的原因之一。
3．《刑法》第二十条三款之间的关系
      笔者认为，《刑法》第二十条第一款为基本条款，该条第二款和第三款的理解不能脱离第一款的规定。
      首先，第三款关于特殊防卫条款仅仅是从反面的角度对第一款中的防卫限度作出的解释，其价值仅仅具有提示性意义。即使该条款删除，也不影响第一款的正确理解。
      其次，不允许对特殊防卫条款再进行反对解释（反面解释），目前司法机关对于第三款经常自觉不自觉地运用反面解释，即如果造成了被害人伤亡（特别是死亡），只要不法侵害人不属于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等严重暴力犯罪，就认为是防卫过当了，完全不考虑防卫的目的是否实现，也就是不法侵害是否得到有效制止。
      再次，正当防卫和防卫过当之间并不是非此即彼的关系，还存在一个中间地带。对于防卫来讲，可以分三种情况：（1）正当防卫且未超过必要限度（特殊防卫不存在超过必要限度的问题，故属于第一种情形）；（2）正当防卫虽然超过了必要限度造成了一般损害，即未达到造成不应有的重大损害的程序；（3）正当防卫超过必要限度造成不应有的重大损害，即防卫过当。
      为什么会出现这种衔接上的空档呢？主要是利益衡量的原则决定的。法谚曰：“正义不得向非正义让步。”在保护不法侵害者与被侵害者发生立场的冲突时，国家的态度是优先保护实行防卫的被侵害者一方，而目前司法机关的通常做法却是简单地因为不法侵害者的死亡，让实行防卫者流血又流泪，从而去维护所谓的“社会稳定”，其实是在助纣为虐，制造了更多的不稳定。最终就像于欢案那样丢了面子，失去了尊重，反而司法成为最大的输家。
      最后，制止不法侵害既是正当防卫的目的，也是正当防卫的限度，只要是制止不法侵害之必要，即使造成多名不法侵害者伤亡，都不存在过当的问题。
      因此，《刑法》第二十条的三款中，第一款对于第二款处于制约、压缩其适用范围的作用，第二款只有在非常严格的小范围内谨慎适用，第三款仅仅是对必要限度的一个提示，不具有特别意义。
余论
      目前为止，司法实践对正当防卫的鼓励几乎不存在，其中并不是法律理解的问题，社会公众在法律知识上与司法人员显然是处于短板状态，但是社会公众通过常识、常情、常理就能判断的问题，而司法机关却一再挑战社会公众的伦理底限，即使是《最高人民法院公报》正式公布的一起特殊防卫案件，也是在当事人被羁押，被一路绿灯照抓、照诉、照判，直到二审才被北京市高级人民法院改判无罪，难道是一审法官不懂《刑法》吗？无非是照顾兄弟单位的面子而牺牲无权无势的老百姓的权益而已。在中国，正当防卫几近绝迹，无论是邓玉娇案、还是常熟案，都折射出问题的严重性。
      笔者也不想再喋喋不休了，最后只想表达一个非常朴素的观点：在一个社会里，当一个公民面对不法侵害有条件实施正当防卫，却因担心被追究刑事责任不敢去实施正当防卫时，那真是司法机关最大的耻辱。