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非法经营同类营业罪

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:

湖南女台长非法经营同类营业罪名十分罕见
“非法经营同类营业罪”十分罕见,公开新闻报道显示,包括这名女厅官在内,仅有两名干部涉嫌此罪名。巧合的是,另外一人也是湖南的厅官。
7月7日,湖南广播电视台原党委委员、副台长兼经营与产业管理委员会主任罗毅(副厅级)涉嫌贪污罪、受贿罪、非法经营同类营业罪一案,经湖南省人民检察院指定管辖,由永州市人民检察院依法向永州市中级人民法院提起公诉。
检察机关指控:被告人罗毅身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法占有公共财物,数额巨大;为他人谋取利益,非法收受他人财物,数额巨大;自己经营或为他人经营与其所任职企业同类的营业,获取非法利益,数额特别巨大,依法应当以贪污罪、受贿罪、非法经营同类营业罪追究其刑事责任。
公开简历显示,罗毅,女,出生于1962年5月,湖南汉寿县人,19岁就已经参加工作。在湖南广电系统逐步升至湖南电视台信息频道办公室主任、图文编播部主任。1997年,湖南人民广播电台筹办交通频道,能力突出的罗毅被领导赏识,出任交通频道筹备办主任。
2010年6月28日,湖南广播电视台暨芒果传媒正式挂牌,湖南广播与电视正式合并,罗毅随之升迁,成为湖南广播电视台分管广播的副台长。
此后,罗毅一直负责广告招商。湖南台每年会召开大型的广告推介会,将台里的整体广告资源拿出来招商,好几次都是罗毅作为台里的大领导出来讲话,介绍台里的广告政策、资源以及知名导演制作的节目。
去年7月8日,湖南纪委发布消息称,罗毅因涉嫌严重违纪而接受组织调查。去年10月21日,她被双开。
问题通报显示,罗毅违反政治纪律,对抗组织审查;违反组织纪律,违规取得国(境)外永久居留资格,隐瞒不报个人有关事项;违反廉洁纪律,违规购买、使用公务用车;利用职务上的便利,侵吞公共财物,为他人谋取利益并收受财物,非法经营获取巨额利益,涉嫌违法犯罪。
女厅官忏悔:经营关联公司近10年
看法新闻记者发现,今年3月,三湘风纪网公开发表了罗毅的忏悔书《私心和贪欲吞噬了自己的灵魂》。
当时,罗毅就自我披露道,从2003年底开始,也就是在其担任湖南交通频道总监期间,她就与下属一道办关联公司,将广告业务放在其中,获取非法利益。2005年搬新家时,有人送了彩电,后来开始逐渐送钱送物,也就习以为常了。2008年,罗毅被重用提拔为湖南电台台长后,又重新注册关联公司,获取非法利益。
罗毅称,“我在广播电视系统工作多年,组织给了我崇高的荣誉,不断地重用提拔我。我却将权力作为我谋取私利的工具,前后经营关联公司近10年,真是迷途而不知返”。
除利用职权办关联公司谋取非正当利益外,她还将公款当作个人私有财产,多次授意财务人员往自己的个人的银行卡里打钱,用于个人消费。另外,罗毅还隐瞒党员和领导干部身份,获取美国绿卡和香港居民身份证件,还违规购置超标越野车和超标奥迪车,并且公车私用。
罗毅称,从根本上来究其原因,主要是这几个方面:一是外界的拜金主义模糊了我的视线。二是价值观扭曲,宗旨意识淡漠。三是法纪意识极其淡漠,综合素质差。四是私心和贪欲吞噬了自己的灵魂。五是不严于律己,放任自流。
她忏悔到:我会将我的后半生,既悔过、纠错、改错,又将仍然用党的标准要求自己,为党和人民的事业穷尽我毕生的精力。
另一湖南厅官与她涉同一罪名
值得注意的是,罗毅涉嫌的罪名之一——非法经营同类营业罪十分罕见。看法新闻记者检索中国裁判文书网发现,案由为该罪名的仅有3份判决书,且其中一份还是减刑裁定书。也就是说,仅有2案涉及该罪名。
根据我国刑法第一百六十五条的规定,非法经营同类营业罪是经济犯罪的一种,指的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益。
至于它的刑罚,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
梳理公开新闻报道后,看法新闻记者注意到,包括罗毅在内,目前仅有两名干部涉嫌此罪名,巧合的是,另一人也是湖南的厅官。
 
今年1月5日,湖南日报报业集团(湖南日报社)党组成员、社务委员薛伯清在长沙市中级人民法院受审。起诉书显示,薛伯清被检方指控犯受贿罪、挪用公款罪、行贿罪、非法经营同类营业罪。据媒体报道,薛伯清所涉金额近2000万元。
公开简历显示,薛伯清,1966年1月1日出生,15岁时薛伯清考入复旦大学,被视为“少年天才”。先后担任三湘华声管委会主任兼三湘都市报社社长,华声在线股份有限公司总经理,湖南日报发行有限公司董事长,湖南日报报业集团(湖南日报社)党组成员、社务委员等职。
去年7月1日,湖南纪委给予其双开处分,并称此人除了大肆敛财,还与多名女性发生不正当性关系,并非法生育一孩。同时,薛伯清经常在长沙某酒店包厢内与私企老板以“跑得快”形式赌博,赌资巨大,影响恶劣。他还曾前往澳门赌博、在境外参加博彩活动。
据检方指控,薛伯清涉嫌收受19万元(含4万元购物卡);挪用公款两笔共计650万元;行贿三人共计近150万元(其中2万港元);其所涉非法经营同类营业罪,被指控获取非法收入1170万元。
至于涉嫌行贿罪,根据检方的指控,2011年12月,此人由三湘都市报社社长被提拔任命为湖南日报副总编辑(副厅级)。为感谢时任湖南日报社党组书记、社长的覃晓光的支持和关心,同时为谋取进一步关照,他先后5次送给覃晓光及其亲属人民币30万元、港币2万元。作 者: 北京市中银(上海)律师事务所合伙人牛方兴律师
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法理解说
(一)非法经营同类营业罪的概念与构成要件特征
我国刑法第165条规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,除3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
据此,非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。
第一,非法经营同类营业罪客体特征。本罪侵犯的客体是复杂客体,即国有公司、企业的正常管理制度、国家经济利益和国有公司、企业正常竞争的秩序。首先,本罪侵犯的客体是国有公司、企业的正常管理秩序。其次,本罪侵犯的客体是国家经济利益。在此的国家经济利益是以国有公司、企业的经济利益为体现的。再次,本罪侵犯的客体还有与国有公司、企业正常竞争的秩序。社会主义市场主体的正常竞争秩序包括很多,但此罪所涉及的是与国有公司、企业竞争时的正常的竞争秩序。非法经营同类营业罪实际上是国有公司、企业中有一定职权、职位的高级管理人员损公肥私、利用职务便利,使自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于优势地位,进而削弱了国有公司、企业的竞争能力,侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。因此,本罪对于打击国有公司、企业高级管理人员利用职权损害国家利益的、破坏社会主义市场经济秩序的行为具有重大意义。
第二,非法经营同类营业罪客观方面表现为利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。
首先,行为人利用了职务便利。利用了职务便利是本罪成立与否的前提条件,如果行为人没有利用职务之便而经营同类营业,则不能以犯罪论处。我国公司法第46条规定,有限责任公司董事会对股东会负责,行使下列职权:负责召集股东会,并向股东会报告工作;执行股东会的决议;决定公司的经营计划和投资方案;制订公司的年度预算方案、决算方案;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本的方案;拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;决定公司内部管理机构的设置;聘任或者解聘公司经理(总经理),根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;制定公司的基本管理制度。第50条规定,有限责任公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划
和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;公司章程和董事会授予的其他职权。第112条规定,股份有限公司的董事会对股东大会负责、行使下列职权:负责召集股东大会、并向股东大会报告工作;执行股东大会的决议;决定公司的经营计划和投资方案;制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案;拟订公司合并、分立、解散的方案;决定公司内部管理机构的设置;聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;制定公司的基本管理制度。第119条规定,股份有限公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟订公司内部管理机构设置方案;拟订公司的基本管理制度;制定公司的具体规章;提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;公司章程和董事会授予的其他职权。由此可知,公司、企业的董事、经理具有很大的权力,包括决策、经营、管理、人事等方面的权力,本罪的行为人必须是利用了上述职权以及由此而形成的地位、信息、市场等与职务有关的便利条件。
其次,本罪的行为方式包括自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。我国公司法规定了董事、经理的竞业禁止的义务。第61条规定,董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。其何谓"同类营业,,?从字面意义上来看,所谓同类营业就是经营项目属于同一类别的营业。当前对"同类营业"究竟界定
在多大的范围内,并没有一个统一的认识,应及早出台司法解释予以规范。但笔者认为,民商法中的"同类营业"的范围和刑法中的"同类营业"的范围应当有所不同。根据刑法谦抑性原则,能够用其他手段予以遏制的行为则不用刑法的手段,对于刑罚的手段启动应当从严把握。因此,刑法中的同类营业的范围也应有所限制,笔者认为,应当界定为与所任职公司、企业具体的经营项目相同的营业而不能是相似的营业,即只要是自己经营或者为他人经营的经济实体的具体的经营项目与其所任职公司、企业在具体的经营项目上有一部分是相同的营业,才可认为是同类营业。因为如果不是相同的经营项目,则不存在损害所任职的国有公司、企业单位的经济利益、影响所任职的国有公司、企业单位的竞争力的问题。其二,为自己经营或为他人经营。在本罪中,行为人既可以是为自己经营,也可以是为他人经营,还可以同时为自己经营和为他人经营。为自己经营是指为自己个人所有的或者是本人入股的经济实体经营;为他人经营是指为他人所有的、自己没有投资的经济实体经营。所谓经营,应当限定在实际地从事具体的负责、指挥、管理、谋划、决策等经营活动,其表现形式往往是担任一些重要的、有实际职权的管理职位。如果仅仅是"顾而不问"的行为,则不能认定为经营行为。
最后,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取的非法利益数额巨大,才构成犯罪。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第10条规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在10万元以上的,应予追诉。由此,本罪为结果犯,如果虽然有为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业的行为,但获取非法利益的数额未达到巨大的追诉标准,则不构成犯罪。
第三,非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。对非法经营同类营业罪的犯罪主体不能作任意扩大解释,应严格按照刑法条文的规定,仅限于国有公司、企业的董事、经理,而不包括非国有公司的董事、经理,也不包括国有公司、企业的监事、部门经理及其他负责人等。所谓的国有公司、企业也应作狭义的理解,即仅限于国有独资的公司、企业,而不包括国有公司、企业控股的公司、企业。
第四,非法经营同类营业罪的犯罪主观方面是故意,过失不构成本罪。即行为人明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,其行为会损害以国有公司、企业的利益为表现形式的国家利益而决意为之,并具有获取非法经济利益的目的。
非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。本案中,被告人刘某甲所在的安康市自来水公司是一家国有公司,刘某甲任该公司经理,符合本罪犯罪主体的要求。关于这个问题不存在争议。
(二)非法经营同类营业罪与非罪的问题
是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述该罪的犯罪构成要件进行审查认定。同时,还应注意区分公司法上违背竞业禁止的行为和构成非法经营同类营业罪的行为。
非法经营同类营业罪侵犯的客体是复杂客体,包括国有公司、企业的正常管理秩序、国家经济利益和与国有公司、企业正常竞争的秩序。即非法经营同类营业罪的行为也是一种竞业禁止的行为。但是,构成非法经营同类营业罪的行为不是一般的违背竞业禁止的行为,而是具有严重社会危害性的违背竞业禁止的行为。首先,刑法规定构成非法经营同类营业罪必须是利用了职务上的便利,而公司法规定的竞业禁止行为并不要求必须是利用了职务上的便利;其次,刑法规定构成非法经营同类营业罪是结果犯,必须是获得了数额巨大的非法利益才构成犯罪,而公司法规定的竞业禁止行为也没有这样的要求;最后,非法经营同类营业罪的主体只限于国有公司、企业的董事、经理,而公司法规定的竞业禁止行为适用于所有的公司董事、经理,而不仅限于国有公司。因此,如果某一公司董事、经理的行为依照公司法的规定属于竞业禁止的行为,而且行为人利用职务获取了一定的利益,也不一定必然地能够构成非法经营同类营业罪。应当具体情况具体分析,如果该行为虽然属于公司法禁止的行为,但并没有严重损害国有公司的利益或者损害并不严重,社会危害性不大,则可以按照公司法的规定予以制裁,而不宜追究行为人的刑事责任。这也是刑法谦抑性原则的要求。
(三)本罪与为亲友非法牟利罪的区别
非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪都侵犯了国有公司、企业的正常管理活动和以本单位利益为代表的国家利益,都属于复杂客体;客观方面都利用了职务便利,致使国家利益遭受重大损失;主观方面都是故意。但是,二者的区别还是明显的:第一,犯罪主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,而为亲友非法牟利罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员。第二,主观方面二者具有不同的目的。本罪一般是为自己谋取非法利益,而为亲友非法牟利罪是为自己的亲友谋取非法利益。第三,客观方面的表现不同。就行为方式而言,本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职的国有公司、企业同类的营业,而为亲友非法牟利罪是行为人利用职务便利实施的为亲友牟取商业利益的行为,如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或以明显的高价购买亲友经营的商品,或向亲友购买不合格商品。追诉标准也不尽相同,本罪以获取非法利益数额巨大(10万元)为定罪标准,而为亲友非法牟利罪则是以致使国家利益遭受重大损失为定罪标准,如造成国家直接经济损失数额在10万元以上,致使有关单位停产、破产或者造成恶劣影响。本案中,被告人刘某甲的行为在客观方面不存在为亲友非法牟利的行为方式,不符合为亲友非法牟利罪的构成要件,不构成为亲友非法牟利罪。
作者:   华天成律师事务所高级合伙人牛方兴律师
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