免费法律咨询热线:139-1865-6196

“正当防卫”与”故意伤害”在司法实践中应该如何区别

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2018-06-13 15:01:39


我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定何为正当防卫,第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴,第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起,不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
  换言之,正当防卫内涵已经由第一款讲明,其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害,防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害,而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条,又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条,他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的,也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。适用法律应当是全面地适用相关的法律,不能“半截”。
  我的博文在网上发表后,引起一些讨论。其实,第一款和第三款没有问题,焦点集中在第二款,防卫过当到底是否属于正当防卫。我觉得,产生这些疑问的博友主要是逻辑学需要补课。
  在第二款规定的情形中,防卫分为两个部分。正当的部分和过当的部分。实际上,正当防卫这个词,可以对应不正当防卫,也可以对应防卫过当。不正当防卫是指这种防卫不正义,带有攻击性。此时与之相对应的正当防卫就是正义的,被动的。这是从防卫的质的方面讲。
  从量的方面说,正当防卫就是适当防卫。超过必要的限度的防卫,就是防卫过当。所以,在防卫过当案件中,整体的防卫事件从量的方面看,包括适当的部分和过当的部分。《刑法》20条第二款主要是从量上进行规定。从这个角度看,我仍坚持防卫过当仍属正当防卫。即作为防卫这个行为的总体,包括适当和过当这两个部分。这两个部分不能截然分开。
  第一款、第三款和第二款中防卫适当的部分,肯定属正当防卫,没有任何争议,不负刑事责任。问题出在过当部分,法律考虑到这是总体防卫的一部分,是以正当防卫为前提而在量上超出了“必要的限度”,所以才规定应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
  过当部分负刑事责任时,就与《刑法》第234条发生了联系。刑事处罚也是针对其过当的部分。所以,从“正当防卫”这个概念外延的角度看,第二款的过当部分与234条就竞合了。在逻辑学中,这种竞合的部分就是两个概念,即“正当防卫”和“故意伤害”在外延上相交的部分。
  正因为如此,若发生单纯的主动攻击的行为造成人员伤害,应当直接适用234条。若发生正当防卫的案件,应当先适用20条,在确定是防卫过当的情况下再适用234条。这也是刑法的精神,也是刑法的逻辑思路。20条在刑法的总则中,234条在刑法的分则中。总则中法条的概括性更高于分则,因此在适用法律时应当先总则后分则。
  简言之,正当防卫中的“正当”,从质的方面,包含正义的意思。从量的方面,包含不能过当的意思。完全符合这些要求,就是第一款和第三款,超过一定的限度,就是第二款特殊规定的情形。
  正当防卫与防卫是近义词。正当防卫,是法律专用术语,防卫是普通术语。但根据逻辑学的一般规则,正当防卫是正当的防卫,似乎此外还有不正当的防卫。其实,法律术语“正当防卫”完全可以和普通用语“防卫”重合,当做同一事物。
  在我国的辞典中,防卫的基本释义就是防御保卫,一般情况下防御保卫是正义的,被动的。防卫的同义词是保卫、警备、卫戍、防备、注意、预防、提防、防范、防止、防守、抗御、防御,反义词是攻击、进攻。南朝宋谢灵运《诣阙自理表》:“及经山阴,防衞彰赫。” 宋秦观《东城被盗得世字》:“野人无机心,触事少防衞。” 丁玲《母亲》:“他时时都不忘记防卫自己,他预备着厉害的回击那些敢来侵犯他的人。”当然,从军事上讲,也有不正义的一方进行防卫的,比如苏联红军在进攻柏林时希特勒是处于守势,处于防卫的态势,但在此前是希特勒指挥德军进行不正义的进攻在先。
  附:中华人民共和国刑法条文:
  第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
  第二百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
 
作者:   华天成律师事务所高级合伙人牛方兴律师
手 机:    139-1865-6196
电 话:   021-5663-5519     
网址:    http://www.sh148.com.cn
微信:    A13918656196
邮 箱:  ox_lawyer@126.com
地  址:  上海市中兴路1500号新理想大厦9层  
 
 
 

东方大律师