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行政合同的性质

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2013-03-13 16:26:53

  [内容提要] 从主体角度看,行政主体的行政合同行为是行政行为;从成立方式和法律效果看,行政合同行为是双方法律行为。行政合同的性质集中表现为行政性和合同性的综合,以行政性为主导。行政合同法律关系实质上是借助合同形式实现的行政法律关系。

  [关键词] 行政合同 行政行为 行政性 合同性

  在具体的行政法律关系中,行政合同是作为合同,还是作为行政行为?这是建立行政合同制度应当首先解决的问题。关于行政合同的性质,目前存在三种看法:一是认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”,[1]既不等同于行政命令,又区别于民事合同;日本行政法学界认为不能简单地把行政合同归类为公法契约或私法契约,行政合同具有公私混合性质,应该对契约的内容逐条逐款地进行分析,“那些只有具备行政权能的行政主体才能实现的条款是公法性质的,而私人也能实现的条款是私法性质的”。[2]二是将行政合同基本等同于民事合同,并将之置于民法理论与规则的调整规范之下,英美法系国家采用此种理论,我国民法学界亦有人持此观点。例如,民法学家认为国家在国有土地使用权出让合同中的身份“并不是主权者和最高管理者,而是土地所有权人,作为土地所有权人,国家与公民、法人的地位平等,都是民事权利主体。……所以,土地使用权出让合同仍然是符合《民法通则》有关规定的民事合同”。[3]在我国现行的法律中,也存在以民事合同规则调整行政合同的现象,《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(以下简称《承包条例》)第18条规定:“承包经营合同依法成立,即具有法律效力,任何一方均不得随意变更或解除”。第15条规定:“订立承包经营合同,合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”。三是认为“行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要,充分发挥其服务职能,而采用的一种特殊的行政手段”。[4]行政合同就其实质而言,仍是一种行政行为,合同只是行政主体为实现行政目的而采用的一种特殊方式而已。笔者基本赞同第三种观点,以下详述之。

  一、行政合同是行政行为

  要确定行政合同是否是行政行为,首先应界定行政行为的涵义,对行政行为理解的不同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第35条之规定:“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的,对外有直接效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和对内行政活动等相区别,行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国,对行政行为有三种理解,即形式意义的行政行为,实质意义的行政行为和功能意义的行政行为。以后者为通说,即以行为的作用为标准,把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政主体的行政合同行为属于行政行为。[6]我国法律尚未对行政行为以明确定义,行政法学界的理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念,其后,绝大多数行政法专著、教材相继沿用了这一概念,并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专著。[7]当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中,依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的行为”。[8]因此,行政行为应当包含下列三个要素:其一,主体要素,行政行为是行政主体作出的行为,行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织;其二,职能要素,行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为,而行政机关以机关法人的身份从事的民事活动就不是行政行为;其三,法律要素,行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为,不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。

  根据上述行政行为的内涵分析,就比较容易解决行政合同行为的归属问题。行政合同是行政主体与行政相对方基于相反方向的意思表示达成的协议。行政合同的主体包括行政主体和行政相对方;行政主体关于行政合同的缔结、履行、变更、解除的意思表示和相应的行为都是基于行政职权的要求;行政合同的法律效果是设立、变更、终止具体的行政法律关系。因此,行政主体所为的行政合同行为具备行政行为的三个要素,属于行政行为的范畴。

  行政合同是依合意,双方的意思表示对行政合同的成立具有同值性,行政主体和行政相对方都同等地受到行政合同的约束。从其成立方式和产生的法律效果看,具备合同的本质要件。从这种意义上理解,行政合同又是一种双方法律行为。[9]

  我国现有的行政法论述尚有称行政合同是一种双方行政行为的。[10]笔者以为,此种归类方法是对民法理论关于民事行为分类方法的生搬硬套。行政合同是行政主体和行政相对方的协议,其中行政主体缔结和履行合同的行为是行政行为,相对人的合同行为因其主体的非行政性而不是行政行为。所以,行政合同是“双方行政行为”的说法不符合行政行为的内涵,混淆了行政合同的性质在不同层面的凸现。

  二、行政合同的行政性

  行政合同是一种行政行为,其行政性表现在以下几个方面:

  1.行政合同建立的基础和目的是行政法律关系。

  行政主体依法享有合同所涉事项的行政职权,才能与行政相对方就实现行政管理目标的方式、步骤等部分内容达成协议,法律法规规定的行政职权是行政合同订立、生效的前提。行政合同成立之前,双方之间已然是行政法律关系中管理者与被管理者之间的关系,行政合同只能发生在管理者的职责范围之内。所以,行政合同是在法定的行政法律关系范围内,在具体的行政法律关系主体之间产生,以业已存在的行政法律关系为基础。

  行政合同的目的是实现行政职责,完成行政任务。虽然行政相对方的行为目的是自身利益,但因其依附于行政目的而实现,不具有独立性,不能影响行政合同目的的行政性。在民事合同中,政府不能为合同确立目标,不同的法律关系主体在自愿的基础上,从各自的利益出发,经过要约、承诺、协议等环节便可订立合同。而行政合同必须体现国家的政治目标和经济目标,如农业承包合同就是搞活农村经济这一行政目标的具体体现,国有企业的承包租赁合同就是建立社会主义市场经济这一总体目标的具体化。

  行政合同是连接行政职权和行政目的的行为方式,是将行政法律关系以合同形式具体化、特定化的过程,其法律效果是某一具体行政法律关系的发生、变更或终止。行政合同规定的事项包含特定的行政内容,其中的权利、义务、手段、责任等具有行政特色。如建筑公司与城建部门签订的公共工程承包合同,城建部门必须享有对该项工程建设的管理权,合同成立后,建筑公司承担该工程的建设任务,城建部门给予必要的协助并支付相应的报酬。而城建部门对该项目的管理权并未消失。

  2.行政职权在行政合同履行中依然起着主导作用,表现为统治者特权。

  根据法理,行政法律关系的形成在绝大多数情况下是以法律规范的规定为前提的,立法机关的立法行为所产生的行政法关系对于双方主体是平等的,不存在一方优越的问题;而且,根据人民主权原则,行政权作为国家政权的组成部分,亦来源于公民权利,是公民权利特定的转化形式。因此,从抽象角度或者终极意义上理解,行政主体和行政相对方享有平等的法律地位。但平等不意味着权利义务的对等,在具体的行政法律关系中,行政主体可依单方面意志作出行政行为。[11]在具体的行政合同法律关系中,行政主体也有权单方面作出某些行为改变现存的行政法律关系,这就是行政主体在合同关系中享有的统治者特权,主要包括下述内容。

  其一,行政主体享有行政合同的发起权。[12]以合同本身的要约--承诺规则解释,行政合同的主要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成的,这是行政职权的要求。因为行政事务以何种方式完成、哪些事项可以适用行政合同、哪些内容可以由行政主体和行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量,而不能取决于行政相对方的意志。

  其二,行政主体享有对合同履行的监督权和指挥权。在民事合同中,除提供劳务的合同外,当事人不具备经常性的指挥命令权,只需在对方当事人给付时按照合同规定的数量和质量验收,无需也不应对合同的履行过程有所干预。而行政合同履行的目的是实现行政目标,实现公共利益,其履行本身也必须符合公共利益,行政主体作为公共利益的判断者和执行者,合同的履行是否符合公共利益、如何履行才能实现行政目标,当然具有决定权,所以,行政主体对合同的履行应当享有指挥权和监督权,这也为各国行政法所确认。在法国,行政主体有权命令对方当事人采取他认为适当的方式履行合同,对方当事人应当服从;行政主体有权监督检查对方当事人履行合同的情况,有权要求对方当事人提供有关材料、报表、帐册或者口头汇报履行合同的情况等。[13]葡萄牙的《行政程序法典》第180条规定,公共行政当局可以“指挥履行给付的方式”、“监察履行合同的方式”。在我国有关行政合同的具体立法中,也有一些类似的规定,如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》(以下简称《出让转让条例》)第6条规定:“县级以上政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”。

  其三,单方面变更合同权。变更是指改变合同的内容,即对合同双方的权利义务进行调整。对于民事合同,成立需双方当事人意思表示一致,变更同样要经过双方协商,任何一方无权单方面改变合同的内容。但在行政合同中,行政主体有权基于公共利益的需要对合同的内容加以改变。法国行政法认为其属于公共秩序范畴,英国判例确认的“契约不能限制自由裁量权”的原则也包含了政府根据公共利益的需要对行政合同的内容加以改变的自由裁量权。[14]葡萄牙《行政程序法典》180条行政当局的权力明确列举:“除非法律有相反规定或合同性质不允许,公共行政当局可以:a)单方面变更合同给付的内容,只要尊重合同的标的及其财政的平衡;…;c)基于公共利益且经适当说明理由,单方解除合同,但不影响支付合理的损害赔偿”。台湾《行政程序法草案(1998年)》第140条规定:“行政契约当事人之一方为人民者,行政机关为防止或除去对公共之重大危害,得于必要范围内调整契约内容或终止契约”。但在我国的法律中,尚未赋予行政主体此种权力,把行政合同的变更仅仅限定在协商变更上。如《承包经营条例》第18条规定:“承包经营合同依法成立,即具有法律效力,任何一方均不得随意变更或解除”。第19条规定:“国务院对税种、税率和指导性计划产品价格进行重大调整,合同双方可按国务院规定协商变更承包经营合同”。实践中经常发生根据公共利益的需要应该变更合同内容,而导致的两难困境:协商不成使公共利益受到损害;或者行政主体单方面强行变更合同,造成对法律的违背。

  其四,单方面解除合同权。由于社会情况的变化,行政管理过程的发展,尚未履行或正在履行的行政合同没有必要或不可能再履行时,行政主体可单方面解除合同。法国行政法对此已明确确认,德国《行政程序法》没有明确规定行政主体享有单方面变更权,但第60条明确了行政主体“为避免或消除公共福利遭受严重不利”,也可作出解约通知,享有单方面解除权。我国目前的法律体系中尚无统一的规定,但有些单行法规也有具体的规定,如《出让转让条例》第42条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年度和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿”。既确认了行政主体对合同的单方面解除权,又规定了解除的条件和补偿原则。

  其五,制裁权。在相对人违反契约时,行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的制裁手段只能是经济责任,如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益的要求,有权使用特定的行政制裁手段,主要包括:(1)罚款,即对违反合同的相对方科处一定的金钱给付义务,促使相对方履行合同义务,如我国《出让转让条例》第17条第2款规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。(2)强制手段,主要指强制执行和代执行,法国行政法视其为行政主体的当然权力;但德国行政程序法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时,行政主体才可强制执行。(3)解除合同,这是最严厉的制裁,只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样,因制裁而解除合同时,不给对方以任何补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”。

  另外,根据法国行政法的判例,行政主体的监督指挥权、单方面变更权、解除权、制裁权等不受合同有无规定、如何规定的限制,属于公共秩序范畴,行政主体事先放弃或限制使用的意思表示无效。笔者以为,上述行政优益权的存在,是行政主体依法享有的行政职权的具体体现,而且行政主体如何行使应当属于自由裁量权,不应受到合同内容的约束。

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  3.行政合同以契约不自由为原则

  所谓契约自由包含五个方面的含义:缔约自由;选择合同相对方的自由;契约内容自由;变更、解除或终止合同的自由;契约形式自由。[15]分析行政合同,双方主体并不同时具备这五种意义上的自由,所以说行政合同以契约不自由为原则。

  其一,缔约自由,即决定是否与他人缔结契约的自由。日本行政法已经抛弃了就有关行政权能部分(公法条款)签订行政契约需要有明确的法律根据的观点,现在普遍认为,只要不违反法令就可以签订行政契约。在完全无法令限制的行政的自由领域,可以用契约的形式进行规定;属于行政自由裁量的事项,且法律未限定必须采取行政行为的,也可以签订契约代替行政行为,或者就属于行政行为附款内容的事项以契约进行规定。法国行政法未对行政合同的容许性作统一的规定,有些事项由法律明确规定适用行政合同,但大多数事项由行政机关根据需要和情况决定究竟使用行政命令还是行政合同。德、葡、台等国家地区的行政程序法也普遍确认:除非法律有相反的规定或因拟建立的关系的性质不允许,行政主体得以行政合同方式实现行政职权。可见,在是否以合同方式确立、变更、终止行政法律关系上,行政主体是自由的,而行政相对方是不自由的,行政相对方无权限制或不接受行政主体对职权行使方式的选择。

  其二,选择合同相对方的自由,即决定与谁缔结合同的自由。一般情况下,行政主体应当通过招标、拍卖的方式与自动产生的相对方缔结合同,既使有的国家规定招标产生的自动中标人不能满足合同所涉事项的特定要求时,行政主体可举行第二次招标[16],但也只是有限的选择权。只有在特殊情况下,行政主体才可通过邀请发价、直接磋商选择合同相对方,但选择的依据是合同所涉事项的特定要求和公共利益,而不能根据行政主体自身利益自由选择。因此,行政主体对合同相对方的选择是不自由的。对行政相对方而言,在绝大多数情况下,不能拒绝成为行政合同的相对方,没有选择合同对方当事人的自由,因为行政主体享有行政合同的发起权。

  其三,契约内容自由,即选择契约条款的意思自由。行政合同在不与有关法律、法规相抵触的前提下始能生效,其内容仅限于行政主体的法定职权范围。即便暂时“无法律、法规的积极认许,也不得违反法律法规之禁止”。[17]德国、葡萄牙和我国台湾地区的行政程序法都对行政合同的非有效性制度作了类似的规定:决定行政合同订立的行政行为,或以行政合同替代的相应行政处分为无效或可撤销。行政主体在缔结行政合同时应当遵循相应的职权范围,根据相应的权限缔结合同,约定行政主体和行政相对方的权利义务。由于行政职权的双重性,行政主体在行政合同行为中,不能随意处分其职权,也不能利用合同形式约定行使本不享有的职权。法国的行政法判例确认,无论是国家、省还是市镇,各自只能在自己的权限范围内签订合同;特别重要的合同则需要政府授权,例如出卖国有不动产的合同就需要市长会议的授权;行政合同标的额达到一定数额以上时,必须就合同草案咨询一个部际专门委员会的意见;行政机关在权限范围外签订的合同无效,应对善意的对方当事人负损害赔偿责任。[18]在英国,除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和和契约相对人不受限制外,地方政府、公法人和中央各部门在行使法律直接赋予的权力时,只能在权限范围内签订,否则无效。[19]在我国尚无统一的规定,有些专门法律也有此类规定,如政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限为:耕地在1000亩以上,其他土地2000亩以上的,由国务院批准;耕地3亩以下,其他土地10亩以下的,由县级人民政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。土地管理部门签订国有土地使用权出让合同时要受此限制。行政相对方对行政主体提出的要约可以有条件地更改,也可以有自己的意思表示,但都受到行政主体意思表示的限制。

  其四,变更、解除或终止合同的自由。在民事合同中,一方有权单方面变更、解除合同而偿付违约金、损害赔偿金,或者基于同时履行抗辩权而自行中止履行合同。但在行政合同发生情势变更时,行政相对方可以与行政主体协商变更、解除或请求法院判决解除合同,但无权自行变更、终止;既使出现了不可预见的情况,只要履行合同不是事实上的不可能,行政相对方都必须履行合同。而行政主体虽然享有单方面变更、解除权,但受制于公共利益的需要及其限度,也是不自由的。

  其五,契约形式自由,即当事人选择意思表示载体的自由,行政合同双方主体都不享有。各国法律都确认,行政合同应当采取书面方式,这不同于民事合同的订立由当事人选择书面或口头方式。

  三、合同性

  行政合同是与行政命令并列的行政职权作用形式,必须符合行政管理系统的特定要求。但行政合同之为合同,当然具备合同的本质特征,受合同一般规则的调整。其合同属性主要表现在:

  1.行政合同的成立符合合同成立的规则。

  虽然行政主体在缔结行政合同时享有发起权,但双方主体意思表示的一致是合同成立的标志。在双方不能达成合意时,行政主体无权单方面决定合同的内容,否则就把行政合同混同于行政命令了。当然,行政合同的有些条款,受到法律规定和行政机关羁束性职权的严格限制,相对人可能没有多少选择或意思自治的可能,但承诺与否仍取决于相对方对自身利益的考虑。在法律强制性规定和羁束行政职权之外,可以而且应当根据双方当事人的意志选择,达成一致。行政合同的内容能否由双方当事人自行协商决定,取决于合同所涉利益的性质,私利益可以自主,公共利益则不可以。对于自由裁量权,法律允许行政机关根据具体情况,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面享有一定的自由度,给行政主体与行政相对方的协商提供了基础和可能。

  2.行政合同的内容对双方具有同等的约束力。

  行政合同一旦成立,行政主体和行政相对方都必须遵守,履行合同并承担因违反合同而产生的法律责任,合同的约束力对任何一方主体都是同等的。对行政主体的约束实质上就是依法行政原则的具体化,要求行政主体积极履行合同内容,履行各项义务,不能以权谋私,滥用行政权力撤销、撕毁合同;对相对方而言则是宪法中公民、法人守法原则的具体化,相对方不能享有合同之外的权利,不能对行政主体有依赖心理,不必履行合同以外的义务。行政合同的双方主体享有民事合同主体享有的一般权利义务:依法履行合同的义务,按照合同规定给付价金的义务;取得报酬权,按照合同规定的期限和要求履行合同的义务;不履行或延迟履行都要承担合同约定的责任。如《出让转让条例》规定,“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿”。行政主体因公共利益的需要行使行政优益权给相对方造成的损失,行政主体负有补偿的义务,相对人对补偿金额有异议的,可以向法院提起诉讼。

  3.行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则。

  雅克·格斯丹在其《合同中的效益与公正》中所表达的基本思想是,“今天的合同不再以意志自治原则为基础,而是以社会效益和(得失相等的)公正原则为基础”,“不破坏各项财产之间先前存在的平衡的合同,便是公正的合同”。[20]行政合同对双方权利义务的确认就遵循了上述的经济利益平衡原则:行政主体除享有一般民事合同当事人享有的权利义务外,还享有统治者特权;相对方负有对行政主体特权行为的服从义务,为了维护和恢复对方当事人的经济利益平衡,出于公共利益的需要--为了避免由于对方当事人因行政主体的特权行为受到的损失得不到弥补而导致行政主体以后缔结合同的困难,行政相对方也享有民事合同当事人所没有的两项特殊权利--统治者行为的补偿权和不可预见情况的补偿权。

  统治者行为的补偿权。统治者行为是行政主体基于公共利益维护者的合法地位作出的,给相对方增加的全部合同外负担(损害),都应当给予补偿。但对方当事人补偿权的范围只以全部实际损失为限,不能要求可以期待的利益。

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  不可预见情况的补偿权。一个较长期的行政合同,在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动,使合同的履行虽然不是事实上不可能,但合同的对方当事人将因履行合同遭受灾难性的损失,而使合同的履行极端困难。这种情况称为不可预见的情况,是行政合同特有的制度。在民事合同中,当事人只就合同中规定的义务和自己的过错负责,不分担对方当事人意外风险的责任;发生不可预见情况时,当事人双方可以协商变更、解除或自行终止合同。行政合同的行政目的决定了行政合同的实际履行和全部履行原则,不可预见的情况并不构成排除实际履行的条件。在不可预见情况存续期间,行政合同双方当事人之间的法律关系如下:(1)相对方履行合同的义务仍然存在;(2)双方当事人必须商定一个新的临时履行合同方案,当事人间不能达成协议时,相对方可申请法院判决行政主体分担其损失;(3)行政主体不补偿相对方的全部损失,只负担部分损失;(4)不可预见情况持续的暂时状态称为特殊时期,分担损失制度是一种临时的法律制度。如果造成合同履行极端困难的原因成为永久性的,此状态就转变为不可抗力,双方都可据此请求解除合同关系。

  分析合同制度的发展趋势,古典的意思自治和契约自由不再能够支撑当代的合同制度,美国民法学家吉尔莫据此得出了“契约死亡”的结论,[21] 有些法学家开始用契约正义、公正契约理论解析社会意志对合同领域的渗透。行政合同法律关系中行政主体享有的特权和相对方享有的特殊的补偿权都是基于公共利益优位为前提的情势变更原则的特殊表现。一方面,行政合同作为行政管理系统的一个环节必须实现行政权的公共利益目的,遵循行政管理的规则;另一方面,行政合同适应现代行政的民主化趋势,遵循民事合同的一般规则。因此,行政主体在行政合同中具有双重身份--合同所涉事项的管理者和合同的一方当事人,行政合同对特定行政目标的实现也依赖于其双重性质--行政性和合同性。归根到底,行政合同是一种什么性质的法律关系呢?笔者以为,行政合同法律关系是行政法律关系,行政合同制度是行政法律制度,合同是实现这种行政法律关系的具体形式;或者说,这种行政法律制度借助了私法的一般规则,保障行政职权的更有效实施。

  (责任编辑:马得华)

  [1]《行政法与行政诉讼法辞典》,中国政法大学出版社1992年版,第205页。

  [2] [日]南博方著《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第65页。

  [3]《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第678-679页。

  [4] 崔卓兰《行政合同纵横论》,《法制与发展》,1996-1,第13页。

  [5] [德]平特纳著、朱林译《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第85、105-126页。

  [6] 所谓形式意义的行政行为即以采取行为的机关为标准,指行政机关所采取的全部行为;实质意义的行政行为即以行为本身的性质和内容为标准,指适用普遍性的规则于具体事件的行为。王名扬《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134-137页。

  [7] 应松年主编《行政行为法》,人民出版社1993年版;刘永安编著《行政行为概论》,中国法制出版社1992年版。

  [8] 罗豪才主编《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第105-106页; 许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第176-178页。

  [9] 张永泉《行政合同是行政行为》,《法学与实践》1992-1,认为“行政合同实质上是单方法律行为”,理由是”行政合同的内容是行政机关单方‘意志’的体现”;“订立行政合同的目的是单一的”;“行政合同的履行也反映了行政行为的性质”。笔者认为其论点和论据之间没有必然的因果关系。

  [10] 罗豪才《行政法学》,第120、260页。

  [11] 关于行政行为的单方面性和行政法律关系的不对等性的理解,详见张淑芳《行政法关系单方面性的理论审视》,《法律科学》1999-5。

  [12] 有人称之为“选择合同相对人的权利”、“优先要约权”,笔者以为不妥,理由是:行政主体对合同相对人的选择只是有限的、相对的选择,详见下文“缔约自由”;要约仅是合同成立的一个环节,而合同的订立并不是一个要约--承诺的回合就可以的,对于合同的全部条款,行政主体并不总是享有优先要约权。

  [13] 王名扬《法国行政法》,第186-190页。

  [14] 胡建淼《比较行政法--20国行政法评述》,法律出版社1998年版第111页。

  [15] 江平、程合红、申卫星《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》,《政法论坛》1999-1,2--11页;姚新华《契约自由论》,《比较法研究》,1997-1,19--32页。

  [16] 《法国行政法》,第192页。

  [17] [台]张家洋《行政法》,三民书局印行,第619页。

  [18]《法国行政法》,第197页。

  [19] 胡建淼《比较行政法--20国行政法评述》,法律出版社,1998,111页。

  [20] [意大利]圭多·阿尔帕著,黎军译,《西方国家研究合同法的新动向》,《法学译丛》,1986-1。

  [21] [美]格兰特·吉尔莫著,曹建兵等译,《契约的死亡》,《民商法论丛》第二卷,法律出版社,1995年。

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