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国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响

来源:上海大律师网  作者:admin  时间:2013-03-29 16:35:31

  [内容摘要]在我国现在社会经济体制转型期中,商事合同的履行常因国家政策的变化或者政府行为致使商事主体的经营范围发生变化或者其他因素而受影响。在实践当中出现的此类商事合同纠纷也层出不穷。对此类案件的裁决或依情势变更原则,或依不可抗力制度。但纵观世界多国立法例及其我国对于情势变更原则和不可抗力制度研究现状的比较分析,发现国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响的研究却多是泛泛而论,实践中对此类案件的司法裁决也是莫衷一是。当然,也许这也是新中国成立以来重政策轻法律惯势思维的结果。因此,本文拟从立法与司法两个角度,以比较归纳分析的方法来考察国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响,并力图为此类案件即合同尤其是商事合同因国家政策的变化或者政府行为所产生的纠纷从学理上概括出一个普遍适用的规则抑或裁决方法。

  一、问题的提出

  一般而言,政策是国家或者政党在一定时期内为了实现一定的任务而规定的行动准则。[1]政策和法律的关系一直是法理学或者政治学关注的热点之一。在我国,政策与法律在经济基础、阶级本质、指导思想及历史使命上都是一致的;但是,政策与法律在产生、实施、表现形式及调整范围上都是不同的。[2]关于政策与法律的效力层次,1949年建国前夕发出的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》明确确定了法律至上的原则:“在人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则,应该是:有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义政策。”[3]对此,有学者认为:“国家政策,如果在法律上明文规定的,本身就是法律的组成部分,如果在法律中无明文规定的,也是具有法律效力的,是法律的一种渊源。”[4]但是从1957年开始,法律虚无主义形成并开始泛滥,政策主宰一切。四人帮被粉碎之后,少数有识之士提倡法律至上,然“政策是灵魂,法律是工具”仍然是强势理论。虽然1999年宪法修正案确立了建设法治国家的方针,但重政策、轻法律的习惯行为方式不仅有强势理论支撑,而且其与一系列立法、司法制度相关联,政策高于法律由公开开始转入隐蔽。尤其重要的是,自上个世纪80年代以来,我国经济体制逐步开始转型,一系列经济政策的出台,其与法律的效力——具体到私法或者更加具体到合同法领域中——不加以研究澄清,将会破坏法律赋予社会人对自己行为的预期,破坏社会人对法律制度的良好预期!同时,在司法裁判中,因为法律规则设置的不合理以及政策与法律效力的层次的模糊性,将会使法官陷入具体案件裁判于两难之中。尽管《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但是,我国经济体制转型所导致的企业改制的直接结果不仅是企业法律形式的转变,同时也是许多企业(或者公司)的经营范围的直接改变,换言之,企业(公司)经营范围的改变在很大程度上是因为国家政策的变化或者政府行为导致的。直接改变的结果在宏观上也不当然是经营范围的放开,同时也包括了改制前允许经营的而改制后却限制或禁止经营的,在微观上,也会产生某一具体的企业(公司)的经营范围因改制而发生了变化——改制前可以经营的,改制后则限制或者禁止经营;抑或相反的过程,这在外贸交易中更显突出。企业(公司)因经营范围的改变直接影响到其商事交易的行为,具体言之,经营范围的变化会直接影响到企业(公司)所签合同的履行以及因为国家政策的变化或者政府行为导致合同的瑕疵履行或者不能履行导致的法律责任该如何承担等问题。因此,本文拟从立法与司法两个角度,以比较归纳分析的方法来考察国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响,并力图为此类案件即合同尤其是商事合同因国家政策的变化或者政府行为所产生的纠纷从学理上概括出一个普遍适用的规则抑或裁决方法。

  二、立法考察

  国家政策的多变性与法律属性的稳定性是一个天生的悖论。从现实上说,国家政府对一国经济运行的规律加以研究,并根据经济规律制定出相应合理的经济政策,是合情合理也合法的;从法理上说,法律为维护一定的法律秩序应该具有一定的稳定性,朝令夕改的法律不符合现代意义上良法的属性。为协调好二者之间的悖论关系,法律规则在设置国家政策的变化对合同的履行的影响,纵观世界各国,主要通过以下制度或者原则体现出来:大陆法系的情势变更制度(或者原则)和不可抗力制度(或者原则);英美法系的合同落空制度(或者原则);以及履行的不可能。

  (一)立法比较考察

  各国立法比较考察兹以德国、日本、法国、英国、美国、《国际商事通则》、《联合国国际货物销售合同公约》及我国为例。

  1. 德国

  《德国民法典》不承认情势变更可以构成变更或者解除合同的事由。但是,自第一次世界大战后,德国国内的经济陷入危机,货币贬值,物价暴涨,巨大的合同风险增加了合同履行的难度。对此德国法院采取两种方式解决这些现实问题:一是把《德国民法典》第275条关于当事人可因债的履行不能解除合同的规定,扩大解释为经济上履行不能也可以解除合同;二是采纳了“法律行为基础学说”,以“实质合同的概念”,注重合同履行的直接效益以及履行的结果的公正性的做法取代了死守“观念合同”的做法。[5]。并且对于第二种方式,德国的新债法在313条中作出了交易基础丧失的规定。但是该条只是以概括的方式规定了由判例所发展的交易基础丧失制度的主旨,并未对此作一个详尽的列举规定。[6]。未作详尽列举的规定,是因为法律行为的基础(即情势)很难确定:法律行为基础与大陆法系民法典所追求的形式理性不同,它强调的是实质理性,无法用严格的民法概念进行解释,在方法论上已经突破了现存概念法学的框架,很难融入民法典的逻辑体系之中;又由于它是适用诚实信用原则的结果,其内涵与外延都是不确定的,所以只能由法官来解释,而且适用时有严格的条件限制。[7]

  2. 日本

  日本明确规定了情势变更原则。情势变更原则是指缔结契约后形成契约的基础事实发生了显著变化,若仍然按契约内容执行则对当事人显失公平,违反信义,则此时即可以修定契约内容或者否定契约效力。同时,日本民事判例认为,如果发生了适用情势变更原则的要件,改订契约内容又遭对方拒绝,或者改订契约内容不可能无意义时,可承认契约之解除权。[8]

  3. 法国

  《法国民法典》中只规定了不可抗力制度而未有情势变更原则。《法国民法典》第1147条规定:“当债务的不履行是由于不应归究于债务人的外来原因时,除非债务人负有担保责任,否则,债务人对之不承担民事责任。”第1148条进一步规定:“如债务人系因不可抗力或者意外事件而未履行给付或作为的债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生赔偿损失的责任。”不但是《法国民法典》中只规定了不可抗力制度而未有情势变更原则,并且在很长的历史时间中,法国的司法审判实践也是奉行合同的强制力原则,否定对合同进行司法变更的可能性。然而与司法判例截然相反的是法国国会通过著名的“波尔多煤气案件”的判决,确认了关于情势变更的原则。对于情势变更是否会导致合同的司法变更,法国学者对此仁者见仁,智者见智。总而言之,从道德的角度考虑,合同的司法变更是必须的,但从经济的角度考虑,这种变更又是危险的。在宁肯不公正抑或宁肯影响经济的稳定的两者之间,法国法律不可能作出单一的选择。即是说,既然允许变更合同的一般原则将导致经济的不稳定,那么,就不能规定这种一般的原则,但这并不排除法庭在具体、个别的情形下为维护公正而允许当事人变更合同。[9]

  4. 英国

  后发事件对合同履行的影响在英国称之为合同落空制度。[10]合同落空是一种现象,是指由于某一事件的发生,法律规定免除当事人履行合同义务的责任,该事件:(1)是合同缔结后发生的,(2)任何一方当事人都不承担该事件的责任,(3)法律认为该事件是免于合同履行的正当理由。合同落空制度在英国的适用只是“合约必须信守”原则的例外,因为英国法与其他国家的法律及国际法一样,关于产生法律债务关系的合同的概念,建立在两项基本原则的基础之上:当事人意思自治原则和契约神圣不可侵犯的原则,也就是合约必须信守的原则。[11]

  另外,英国《关于粗纺毛纱合同国际贸易协定》第4条有关于不可抗力的规定:

  “由于不可抗力的原因,包括火灾、罢工、停工和水灾,合同可以延期履行,交货期限顺延。但如果此延误期限超过四个月,买方或者卖方都可以终止合同。

  如果由于相同的原因,致使卖方或者买方不能履行合同时,该合同即为无效。

  有关当事人应将其延误交货或终止合同的意向通知另一方当事人。” [12]

  5. 美国

  美国除开合同落空制度外,还对后发事件对合同的影响确定为履行不可能(impossibility)。履行不可能的情形主要有三种:(1)因政府行为造成的不可能;(2)因当事人死亡或者丧失履行能力造成的不可能;(3)因合同标的物的灭失造成的不可能。对于第(1)种情形是指政府的意外行为禁止合同的履行或者政府所提出的要求使得合同无法加以履行。如果发生这种情形,被禁止履行或者无法履行的当事人将被免除履约责任。导致合同的履行成为不可能的政府行为,除包括法令外,还包括行政命令或者司法命令。在这里合同履行的不可能是指法律上的不可能,即不可能在不违背政府法律或者法令的前提下履行合同。最早承认政府行为可免除当事方履约责任的判例是1536年英国的阿博特诉克拉克案(Abbot of Westwinsster v. Clerke, I Dy. 266, 286, 73 Eng. Rep. 59, 63, K.B1536)。在本案中,英国王座法庭判定如果某销售商承担了在某一确定的日期,在某一外国交付小麦的义务,且在履行日期之前某次法令的颁布使该次履行义务成为非法,应免除该销售商的履行义务。[13]

  6. 国际商事合同通则

  《国际商事合同通则》在综合了大陆法系的情势变更原则和英美法系的合同落空制度的基础上对后发事件于合同履行的影响称之为艰难情形(Hardship),并在合同的履行一章中第6.22条中对艰难情形定义为:“所谓艰难情形,是指由于一方当事人履约成本增加,或由于一方当事人所获履约的价值减少,而发生了根本改变双方均衡的事件,并且(a)该事件的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后;(b)处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理的预见事件的发生;(c) 事件不能为处于不利地位的当事人所控制:而且(d)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。”

  此外,《国际商事合同通则》在不履行一章中即第7.1.7条又规定了不可抗力制度(ForceMajcure):“(a)若不履行的一方当事人证明,其不履行是由于非他所能控制的障碍所致,而且在合同订立之时该方当事人无法合理的预见,或者不能合理的避免、克服该障碍及其影响,则不履行的一方当事人应免责;(b)若障碍只是暂时的,则在考虑到这种障碍对合同履行的影响的情况下,免责只在一个合理的期限内具有法律效力;(c)未履行义务的一方当事人必须将障碍及其对履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段时间内没有收到通知,则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任;(d)本条并不防碍一方当事人行使终止合同拒绝或对到期应付款项要求支付利息的权利。”

  《国际商事合同通则》对于艰难情形和不可抗力分别规定在不同的章节中,导致产生的法律结果是不同的:即艰难情形发生后是可以履行而不可抗力则是不履行的。[14]

  7. 联合国国际货物销售合同公约

  《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定:“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑或能避免或克服的后果。”对于该条规定我国有的学者认为是情势变更原则的规定,但也有学者认为该条规定与我国《民法通则》第153条规定的不可抗力完全一致,均是指同一事实状态,《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定的实际上是不可抗力违约免责制度,而并不是情势变更原则。[15]

  8. 我国

  我国的立法模式继受了大陆法系的法典模式,然而在内容上则也继受了英美法系及国际规则或者国际条约的先进成果。就情势变更与不可抗力立法而言,我国确立了不可抗力制度而未有情势变更原则。

  关于情势变更:1993年5月,最高人民法院在《全国经济审判工作会议纪要》中作出了情势变更原则对司法裁判的实际指导:“由于不可规则于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以至按原合同履行显示公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更原则变更解除合同。”另外,最高人民法院函(1992)27号复函也体现了情势变更的精神。该函认为:……就本案购销煤气表散件合同而言,在合同履行过程中,由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更,即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格,由签定合同时的国家定价4400元至4600元上调到16000元,铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元。如果要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气散件,则显示公平。对于由此而产生的纠纷,你院可以依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款规定,根据本案实际情况,酌情予以公平合理的解决。”我国《合同法草案》几易其稿对情势变更作了规定,但在《合同法草案》最后通过时,情势变更原则由于种种原因而未写进1999年颁布的统一《合同法》中。[16]

  关于不可抗力:我国法律将不可抗力规定为一般免责事由。《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”并且,《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款对不可抗力定义为“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

  (二)立法比较考察启示

  通过对各国的立法比较考察,至少给我们以下启示:

  1、严守合同是各国通行的做法,不可抗力或者情势变更只是合约必须信守原则的例外;

  2、情势变更与不可抗力是否同时分别予以规定,取决于内国法律的逻辑体系;(如法国只有不可抗力制度,英美则是合同落空制度。)

  3、英美法系也好,大陆法系也好,都注重判例的作用,即使我国对于情势变更原则也是通过最高人民法院的司法解释体现出来;

  4、情势变更之情势判断,不可抗力之事件判断,都需法官于具体案件中进行自由裁量,法律未作具体规定;

  5、情势变更与不可抗力如同时规定,应对其加以区别,否则司法适用会无所是从;

  6、政府行为或者国家政策的变化对合同履行的影响,各国对此规定皆不一样,如果以情势变更或不可抗力衡量,似乎都可归属于两种情况。

  三、学理分析

  政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响的学理分析不能脱离一内国法律制度设置逻辑体系,换言之,即对其定性应与该内国法律制度设置内容相吻合,例如,在只有合同落空制度的国家中不能将其定性为情事变更或者不可抗力。具体到我们国家中:我国法律制度内容设置有不可抗力制度,没有设置情势变更原则,然而司法政策、司法解释以及民法的诚实信用、公平原则暗含了情势变更的精神,因此,政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响的学理定性便集中于是情势变更或是不可抗力。尽管如此,但政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响的学理定性却不是非此即彼或者非彼即此。即使学理研究也是模棱两颗。以下列举我国一些学者的见解以窥豹一斑,并作归纳对比分析:

  1. 情事谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况。行为之环境,为客观的事实,主观的事实不包括在内。故当事人之有认识与否,在所不问。情事无须为普遍的,一地方或关于法律行为当事人之双方或一方之情事,如为客观的事实而出现即为已足。情事得为经济的或非经济的,前者例如币值之近似的不变,物价之稳定,给付与反对给付之价值相当。后者例如和平状态,交通状态及自然事实等情事。须为法律行为之环境或基础,即法律行为以其情事之存在或继续为背景而发生。此环境与行为之因果关系,非由于当事人意识其存在或继续而以之系于法律行为之效力(至此程度则为条件),乃在社会观念上为客观的必然之事。如何情事为法律行为之环境情事,应具体的就法律行为之性质及目的等定之。[17]

  2. 所谓情势,是指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如,政治、经济和社会形势、物价、行政管理措施等,都属于情势的范围。[18]

  不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外存在的情况,独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象,如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象,如战争、罢工等。[19]

  3. 所谓情势(又叫情事)是指合同成立时作为该合同赖以成立的环境和基础的一切客观情况,如币值物价、和平状态等,与当事人的主观意志无关……

  ……情事变更应具备如下条件:1.从客观上看,须有情势变更之事由。诸如法律、法令、国家经济政策、经济计划的发布修改取消;战争爆发、自然灾害、经济巨变、约定标的物意外丧失并无替代物等导致合同不能履行的情况,或者说合同目的的不达情况。[20]

  法律中对不可抗力的规定,具体来说包括:

  (1)自然灾害;

  (2)社会事件。如战争、暴乱、封锁、政府禁令等均属于社会事件。[21]

  4. 情事是合同订立和存在的客观环境和条件。需要明确的是情势具有以下特点:(1)必须是客观存在或者外在的。情势包括订立合同的情势和订立合同后的情势,这种情势必须是合同订立时存在的外部大环境,如政治、经济和社会形势,物价、币值、市场、行政管理措施等。当事人在特定的形势下必然有特定的选择,特定的形势必然潜移默化的进入人们的潜意识,影响人们的决策和选择。这种情势不是当事人主观想法自身的变化,当事人想法的改变与此处哦情势变更无关。(2)不必是合同特别约定的,不论当事人是否对情势变更的后果进行约定,情势变更都是可以直接援用的。[22]

  不可抗力既可以是自然现象或者自然灾害,如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象;也可以是社会现象、社会异常事件或政府行为,如订立合同后政府颁发新的政策、法律和行政法规,致使合同无法履行,再如战争、罢工、骚乱等社会异常事件。[23]

  5. 所谓情事,泛指作为合同成立基础和环境的客观情况。[24]

  不可抗力的范围,具体有如下几种:

  (1)自然灾害;

  (2)政府行为。指当事人在订立合同以后,政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后,由于政府颁布禁运的法律,使合同不能履行。[25]

  6. 还有学者认为政府行为不是不可抗力,应是情势变更。[26]

  综上,比较归纳不难看出,情势变更与不可抗力就定义概括而言,学界已经达成一致见解:情势“谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况”,不可抗力即指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。但情势变更与不可抗力各自包含的具体内容却很不统一,尤其是政府行为或者国家政策于合同履行影响的定性即其是情势变更还是不可抗力更是仁者见仁。就其原因在于:(1)情势变更之情势与不可抗力之事件本身存在一定的重合性,二者都是独立于主观之外不能预见的客观现象,并且不可抗力还会可能导致情势变更的发生;对二者的关系有学者认为:情势变更与不可抗力在本质上是一致的,因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实,都是不可归责于当事人的原因。[27](2)政府行为与国家政策二者存在着一定的因果关系,甚至是互为因果关系,政府行为(因)往往会导致国家政策的变化(果),变化了的国家政策(因)又需要政府去行为即政府或者行政机关的行政行为(果),用一示意图表示即为:政府行为(行政行为)→国家政策的变化→新的政府行为(行政行为)。[28]因此,尽管情势变更与不可抗力在客观表现存在不同,但是对政府行为或者国家政策的变化则很难从客观表现上加以区别。上述论述一般将国家政策或行政管理措施归属于情势变更之情势,政府行为归属于不可抗力。其实,这种简单的对其定性是值得商榷的,因为政府行为是一个动态的过程,而国家政策则是一个静态的表象,如果说在合同订立时从静态表象角度而认定国家政策是合同定订立的客观环境或者基础也未尚不可,但如果在合同成立以后,因为政府的行为导致国家政策的变化,而将此简单的依然认定为合同存续的客观环境或者基础,则值得商榷;反之,简单的将政府行为统归于不可抗力也值得商榷。我们认为:关于政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响的学理定性是情势变更还是不可抗力应该根据该种客观现象于合同履行产生的实质影响来确定,换言之,如果该种客观现象导致合同不能履行或履行不能,则该种客观现象是一种法定免责事由即不可抗力;如果该种客观现象导致合同可以履行只是履行的结果会使履行一方当事人显示公平,则该种客观现象出现存在改变了合同订立时赖以成立存续的客观环境或基础,适用情势变更原则。理由是:

  其一,情势变更与不可抗力尽管存在很多的区别,但二者根本上的区别还是客观现象对合同履行的根本影响,即合同是不能履或是能履行但结果会显示公平。

  其二,不是所有的政府行为都会导致合同的不能履行。政府行为以政府行为的方式方法为标准可以将政府行为划分为抽象政府行为和具体政府行为。抽象政府行为是指不针对特定对象,由政府主体制定和发布普遍性行为规范的行为,有时也称制定行政规范性文件的行为。具体的政府行为是指针对特定对象,并对其权利义务产生影响的行为。具体的政府行为的依据或者法的渊源包括法律法规及其政府规章以及国家政策等。法律、法规、政府规章、以及国家政策的表现形式都是以规则形式表现出来。规则(即法律规则)从其内容上可以将其划分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。其中,义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则具有三大特征:强制性、必要性和不利性。义务性规则规定之义务不作为义务和作为义务,对不作为义务规则常使用表述术语有“不得”、“禁止”、“严禁”等,或者在描述行为模式后加上不利的法律后果;对作为义务规则常使用表述术语有“应当”“应该”“必须”等。[29]因此,对于具体的民商事法律关系,政府主体依据变化了的法律法规规章以及国家政策为政府行为时,只有依据的法律规则是义务性规则并且其依据的义务性规则所为的政府行为足以导致民商事法律关系当事人于合同履行中不能履行或者履行不能的情况下,才属于不可抗力的范畴,否则民商事法律关系当事人不能据此而主张违约的当然免责。

  其三,从上述我国学者对此的研究的成果看,凡是将政府行为作为不可抗力的一种社会事件,也是只有当政府行为是进行封锁、发布禁令时才属于不可抗力范畴。因为,只有这种行为导致国家政策的变化而后依据变化了的国家政策所为的具体行为从根本上导致了合同的不能履行或者履行不能。

  四、司法适用

  根据以上的讨论分析,政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响在我国现有的法律制度设置下,司法裁判应该注意的问题便集中在情势变更、不可抗力和《民法通则》第6条上。

  (一)关于情势变更

  我国法律没有设置情势变更制度,最高人民法院函(1992)27号复函司法解释只针对个案,不具有普遍指导意义;1993年的讲话也只是司法政策上的于司法裁判的一个指导性指南,而不具有法律渊源的功能;1999年颁布的《合同法》最终删除了草案中关于情势变更的规定,也自有它合适恰当的理由。然而,合同存在的环境或者客观基础会随着时间的推移发生客观的变化,坚守合同的形式公平也不是其他国家乃至国际上的一贯做法。不过,情势变更的适用不甚恰当合理,则会滥觞约定必须信守的古老基本原则。因此,情势变更的适用应该注意以下几点:

  1. 从理念上,合约必须信守是原则,情势变更是例外。尤其在我国现在转型期,经济体制的进一步改革,国家政策的频频变化,更应该坚持这种理念,否则会破坏合同制度的预期功能。

  2. 从操作上,严格把握情势变更的构成要件:须有情势变更的存在;发生在合同生效后,履行完毕前;是当事人不可预见的;必须不可归责于当事人的事由而发生;致使合同履行显示公平。同时严格把握情势变更与商业风险、不可抗力、免责条款、显示公平之间的区别。[30]

  3. 从程序上,因我国法律没有对情势变更原则进行明确的规定,对此类案件(包括政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响产生的纠纷)的裁判只能依据诚实信用原则及公平原则引申情势变更,并且为防止情势变更原则的滥用,基层和中级法院欲适用此原则裁判案件时,应向高院或者最高院请示,在获得批复的情况下才能依此原则裁判之。

  4. 从例外上,对于即时清结合同和已履行完毕合同不适用该原则。

  5. 从方法上,因情势变更产生的法律效果是变更或者解除合同,因此,当发生情势变更情形时,当事人自行变更合同或者解除合同的可予以确认其变更或者解除合同的法律效力,由此可以适用《合同法》第77条、第98条进行裁判。

  (二)关于不可抗力

  《民法通则》和《合同法》都规定有不可抗力制度。关于政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响,可有两种思路:

  1. 只要政府行为或者国家政策的变化与合同履行的影响足以导致合同不能履行或者履行不能,直接可以适用不可抗力制度。即《民法通则》第107条以及153条或者《合同法》第117条之规定。

  2. 亦可适用《合同法》第110条:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

  (一)法律上或者事实上不能履行;

  (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

  (三)债权人在合理期限内未要求履行。”

  因为政府行为或者国家政策的变化与合同履行的影响,导致非金钱债务不能履行的,可以视为法律上的不能履行。

  (三)关于《民法通则》第6条

  《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的遵守国家政策。”徐国栋先生认为该条与第7条是法律补充原则的法律表现形式。法律补充原则就是民法规范对有关事件缺乏规定的情况下,允许以一定范围的其他规范作为补充渊源适用于有关事件的法律规定。并进而认为作为补充渊源的国家政策,只包括行政机关的政策和司法机关的部分政策。[31]法律与政策的存在关系可有四种情形:1.有法律无政策;2.有法律有政策;3.无法律有政策;4.无法律无政策。因此在行为效力上:有法律无政策时从法律;无法律有政策时,根据《民法通则》第6条规定从政策;无法律无政策时,照外国法律做法是从习惯,未有习惯时从法理。[32]但是对于既有法律又有政策时,若二者内容无冲突,怎样遵从效果皆都一样,但如果内容相互冲突矛盾,如何适用则无所适从。法理学在谈及法律与政策的关系时,一般的表述都是政策指导法律,在法律的创制中,该表述为尚不可,但在法律的适用中,政策只是法律适用的补充渊源,在未有法律规定时才从政策,因此,政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响,按照私法精神理念,是不应该轻易干预既定的民商事法律关系的,既定的民商事法律关系当事人有理由相信其行为的法律评价的正当性而非政策评价的合理性。

  [1] 张中秋、范健等编著:《法理学》,南京大学出版社1995年版,第289页。

  [2] 同前注[1],第290~291页。

  [3] 转引自周永坤著:《法理学》,法律出版社2000年版,第183页。

  [4] 沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第272页。

  [5] 邱鹭凤等著:《合同法学》,南京大学出版社2000年版,第429页。

  [6] 朱岩译:《<德国新债法>条文及官方解释》,法律出版社2003年版,第77页

  [7] 关涛:《情势变更原则辩》,载《法律科学》2000年第4期。

  [8] 邓曾甲著:《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第326页。

  [9] 详见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版第263~267页,第313~317页。

  [10] P.S.阿狄亚著,赵旭东等译:《合同法导论》,法律出版社,2002年版,第12章第3节:“合同落空与后发事件”,第239~257页。

  [11] 施米拖夫著:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第289~291页。

  [12] 同前注[11],第304页。

  [13] 徐罡、宋岳、覃宁等著:《美国合同判例法》,法律出版社1999年版,第118~120页。

  [14] 祥见梁东新:《从<国际商事合同通则>的有关规定看情势变迁与不可抗力的差异》,载《法学》2000年第4期;郭洪俊:《艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨》,载《现代法学》1998年第5期。

  [15] 张淳:《对情势变更原则的进一步研究》,载《南京大学学报》1999年第1期。

  [16] 未写进合同法的原因,有学者归纳为四点:1.强调进一步确立合同自由观念之必须;2.适应严守合同的客观要求;3.防止情势变更原则被滥用之需要;4.利用现有的法律制度可以较好的解决情势变更的问题。祥见曹三明、谢怀轼等著:《合同法原理》,法律出版社2000年版,第199~200页。

  [17] 史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第450页。

  [18] 郭明瑞、房绍坤著:《新合同法原理》,中国政法大学出版社2000年版,第230页。

  [19] 同前注[18],第360~361页。

  [20] 宋海萍、何志、毕献星著:《合同法总则判解研究与适用》,人民法院出版社2001年版,第508~510页。

  [21] 同前注[20],第910页。

  [22] 孔祥俊著:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社2000年版,第335页

  [23] 同前注[22],第416页。

  [24] 王利明、崔建远著:《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社2000年版,第322页。

  [25] 同前注[24],第615页。

  [26] 详见刘凯湘、张海峡:《论不可抗力》,载《法学研究》2000年第6期。

  [27] 余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第556页。

  [28] 政府行为严格来讲与行政行为还是有区别的,但是二者也不泛有许多共同联系之处。笔者在这将二者混用,主要是从二者的联系上考虑。关于二者的区别可详见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社,1996年版,第126~127页。

  [29] 张文显主编:《法理学》,高等教育、北京大学出版社2001年版,第72~73页。

  [30] 区别详见时永才、冯建平:《情势变更原则若干问题的探析》,载《审判研究》2000年第5期。

  [31] 详见徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社2001年版第163页~172页。

  [32] 如我国台湾地区《民法典》第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”《瑞士民法典》第1条规定:“关于法律问题,本法在其文字或解释上,已有规定者,一概适用本法。本法未规定者,审判官依习惯法;无习惯法者,依自居于立法者地位时,所应行制定之法规,裁判之。前项情形,审判官应准据确定之学说及先例。”转引自王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版第43~44页。

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